教唆未遂之理论界定的研究

1教唆未遂之理论界定关键词:教唆未遂/流行观点/传统观点/价值选择内容提要:作为教唆犯罪中最为复杂的形态之一，教唆未遂一直为学界所关注。对流行性观点与传统观点语境下的教唆未遂的研究表明，二者均存在不同程度、不同维度的理论缺陷;基于其他学说基础上的教唆未遂，也未能提供科学而信服的教唆未遂理论观。而以价值取向为切入点、以纯粹的教唆犯独立性说为基础构建教唆未遂的理论体系，无疑将成为较为理想的路径选择：破除共犯理论体系下的教唆犯独立性说、从属性说或二重性说，在完整的独立犯的价值判断的基础上，重构教唆未遂理念。鉴于其在共同犯罪中的特殊地位，①教唆犯理论一直为学界所关注。然而，关于教唆犯性质的不同的学术立场，使得教唆犯罪的各种停止形态亦呈纷纭之势。其中最具争议的，当属教唆未遂。理论上的探索与繁荣无疑将极大地推动关于教唆犯理论的进一步完善，为此，本文拟从纯粹的教唆犯独立性说②，的立场，对之予以重构性思考。一、重构教唆未遂的理论价值考查有关教唆犯罪的法律规定，虽然关于教唆犯罪的术语及条文最早可追溯到封建社会，但是，由于立法技术的欠发达及重刑主义等因素的影响，在我国已有记载的绝大多数律法中，却鲜有对教唆未遂予以明文规定者。据考查，作为法律术语的“教唆”一词始见于《大明律·刑律》“教唆词讼”条，而相当于“教唆”意义的概念，则最早见于秦律。③及至唐律，已将造意犯规定为首犯，④其以后诸朝皆沿袭唐律之规定，直至沈家本主持撰写《大清新刑律草案》时，这一情况才有所改2观。《大清新刑律》⑤第30条明确规定：“教唆他人使之实施犯罪之行为者，为教唆犯。依正犯之例处断”。“教唆造意犯者，准造意犯论。”至此，教唆犯被作为一种独立的共犯类型予以规定。1928年，国民党政府颁布实施《中华民国法》，规定“教唆他人使之实施犯罪之行为者为教唆犯。教唆教唆犯者亦同。教唆犯处以正犯之刑。”而1935年公布实施的《中华民国法》则对教唆犯作了重大修正，该法第29条规定：“教唆他人犯罪者，为教唆犯。教唆犯依其所教唆之罪处罚之。被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂论。但以所教唆之罪，有处罚未遂犯之规定为限。”中华人民共和国建立后，先后颁布了两部刑法典，即79年刑法典与97年刑法典，前者于第26条、后者于第29条分别作出如下规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”上述对我国关于教唆犯立法沿革的概介充分说明，有关教唆犯性质的界定，是以首犯(具体指造意犯)—具有从属性的共犯—具有独立性的共犯—争讼纷纭的共犯这样一条脉络为主轴的。其中对于教唆犯罪的形态问题，在1935年的《中华民国法》之前，基本没有任何规定。而开始对教唆未遂予以立法规定的1935年的《中华民国法》也只是规定：“被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂论。但以所教唆之罪，有处罚未遂犯之规定为限。”依此看来，教唆犯罪的既遂与未遂形态的区别在于被教唆者是否实施了所教唆的犯罪，构成教唆未遂必须具备以下条件：被教唆者应当产生犯罪决意;被教唆者产生犯罪决意后，实施了犯罪行为;⑥构成犯罪未遂，必须以法律明文规定处罚所教唆之罪的未遂犯为条件;被教唆者的犯罪是否既遂，不对教唆犯罪本身产生任何影响。⑦而在79年及97年刑法中，并未有关于教唆未遂的明确规定。⑧上述立法考查表明，立法者只是注意到了教唆犯罪这种现象的存在，并认为应以最为严厉的手段予以制裁，以规制这种严重损害社会秩序的行为。但是，如何根据教唆的进展程度及教唆强度而有区别地对具有不同的主观恶性及人身危险性的教唆犯予以制裁，却并未给予过多的关注。究其原3因，一者在于我国传统的重刑主义思想，认为“治乱世用重典”，刑罚越重，惩治效果也就越明显，没有必要根据犯罪发展的不同阶段，详细规定与之相对应的刑罚;二者，长期以来形成的罪刑擅断主义直接影响着立法取向，司法层面的恣意性间接地制约了立法的精密性，从而造成了立法的不适当的粗疏;最后，这种立法上的缺失也与立法理念有密切关系，在法治观念尚未达到一定程度时，不可能要求有相当程度的立法规定出现。但是，不可否认的是，在79年刑法及97年刑法的制定过程中，立法者其实已经注意到教唆犯实施完成教唆行为而被教唆者未产生犯罪决意、虽产生犯罪决意但未实施犯罪行为、实施了非教唆犯所教唆的犯罪行为、以及实施所教唆犯罪的过程中，由于被教唆者意志以外的原因而使其犯罪未达既遂等情况。这也是传统观点所认为的关于教唆未遂的立法规定。⑨但是，在立法上并未以“未遂”予以明确标示的情况下，97刑法第29条第二款(79刑法第26条第二款)的规定是否应认定为教唆未遂，一直是理论界争论的焦点。有学者引入大陆法系国家的共犯理论，分别从共犯从属性说、共犯独立性说的角度进行论证，也有学者以前苏联的相关理论作为支撑，从共犯二重性说(其中又包括抽象的二重性说与具体的二重性说、机械的二重性说与辩证统一的二重性说)⑩的角度进行论证，另外，还有一部分学者分别从教唆犯性质不要说、(11)以及教唆犯应成立单独犯罪的角度进行论证，不同的论证角度，对于法条的解读所得出的结论也千差万别。因而，对各观点予以科学的剖析、比较，并据此重构教唆犯罪的未遂形态，无论是对于完善立法、指导司法、还是繁荣理论研究，无疑都具有重要的理论价值。另外，对于教唆未遂的界定也直接关系到教唆犯罪的其他犯罪形态的界定。传统的观点认为，犯罪未遂应当是自犯罪着手实行至犯罪既遂这一时段内，由于犯罪分子意志以外的原因，而使犯罪未得逞的情况。因而，对未遂的界定，首先涉及到两个时点：着手点与既遂点。着手点是犯罪分子着手实行刑法分则具体犯罪构成客观方面行为的起始点，自此，犯罪的预备阶段宣告结束而正式进入实行阶段，对于教唆犯而言，其着手点的界定，直接关系到对教唆犯本身的处罚程度。因为97年刑法第22条第二款明确规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”而不同的学术立场语境下的教唆4行为的着手点也各不相同，但总的可以归纳为两种，一是以教唆犯开始实施教唆行为为其着手点，另一种是以被教唆者开始实施所教唆犯罪为教唆行为的着手点。另外，对于教唆犯罪的既遂的认定，关键在于对于“未得逞”的理解，因为依据刑法理论，犯罪未得逞是犯罪未遂的基本特征之一，是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。我国目前关于犯罪“未得逞”的观点，主要有以下三种：一是“犯罪目的说”，认为犯罪未得逞是指犯罪目的没有达到;二是“犯罪结果说”，认为犯罪未得逞是指犯罪行为没有产生法律规定的犯罪结果;三是“犯罪构成要件说”，认为犯罪未得逞是指犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。其中第三种观点是通说。(12)具体就教唆犯而言，根据共犯从属性说，只限于被教唆的人着手实行犯罪而以未遂告终的情况;(13)坚持共犯独立性说的观点则认为，除上述从属性说所规定的未遂情形以外，“还有教唆者想使被教唆者产生实行犯罪决意的企图，但以失败而告终，被教唆者没有作出任何行为或者实施了预备行为的情况(没有效果或结果的教唆)等，这些均构成教唆的未遂。”(14)据此可以得出的结论是，共犯从属性说认为教唆犯罪应始于被教唆者着手实行犯罪而终于犯罪既遂，共犯独立性说则认为教唆犯罪应始于教唆犯着手实施教唆行为而终于被教唆之罪的既遂。另外，纯粹的教唆犯独立性说认为，教唆犯罪应始于教唆犯着手实行教唆行为而终于其教唆行为的顺利完成，因为，“教唆罪的罪质与传授犯罪方法罪相似，都是作为刑法中的行为犯而存在，教唆犯的犯罪行为一旦作出，不管被教唆者是否接受或是否去实施所教唆之罪，均构成教唆罪状的既遂形态。”该观点同时认为，教唆罪不存在预备、中止、以及未遂形态。(15)上述各观点关于犯罪阶段的界定，直接影响到对于教唆犯罪的预备形态、中止形态、以及既遂形态的认定。姑且不论上述各观点的论证科学与否，在立法无明确规定的情况下，这种学术上的争议直接影响到司法实践中对教唆犯本身的量刑，关系到如何更为合理地贯彻罪刑相称原则，也关系到公民人身权利的保障问题。因而，科学重构教唆未遂的理论体系，是重构教唆犯罪体系的必然要求，也是重构共同犯罪体系的必然要求;是罪刑相称原则在立法和司法中的具体体现，也是保障人权、实现刑法机能的重要步骤。5二、对流行观点的质疑性思考近年来，越来越多的学者(尤其是大陆法系的刑法学者)试图以共犯从属性说为基点，破解关于教唆犯的诸多难题，(16)并呈流行趋势。该说认为，共犯的成立从属于正犯的成立，认为“共犯是预定正犯的概念，犯罪实行行为由正犯实施，共犯只不过是参与实施，因而共犯从属于正犯的行为，而且仅在正犯成立时成立。”(17)对于从属程度，根据M.E.迈尔的观点，可分为四种形态：“第一是最小从属形态(minimalakzessorischeForm)，即认为只要正犯符合构成要件就够了;第二是限制从属形态(limitiert-akzessorischeForm)，即认为需要正犯符合构成要件并且是违法的;第三是极端从属形态(extrem-akzessorischeForm)，即认为需要正犯具有构成要件符合性、违法性和责任;第四是夸张从属形态(hyperakzessorischeForm)，认为正犯除了具备构成要件符合性、违法性和责任之外，进而必须具备一定的可罚条件(M.E.Mayer,S.391)。”(18)据此，认为共犯在成立上从属于正犯的理论，应当在构成要件的该当性、违法性、及有责性的范围内与迈氏的共犯从属性理论相对应，即属于迈氏从属性理论中的第三种从属形态——极端从属形态。事实上，最小从属形态与夸张从属形态或者是过分地限制了从属范围，或者是过分地扩张了从属范围，就一定程度而言，有失妥当。M.K.迈尔本人也认为，最小从属形态在立法上很难被采用，而夸张从属形态也违背了当时的德国刑法典第50条，因而不可能被采用，而且，因为德国刑法典规定成立教唆犯需要存在正犯的可罚性行为(strafbareHandlung)，限制从属形态也被剔除。所以，极端从属形态成为一种无可奈何的选择。但在其后的1943年，德国修正了有关共同犯罪的部分规定，把教唆犯的成立要件修正为需要正犯“被用刑罚威吓的行为”，共犯者与他人的责任无关而只受到与其自身责任相适应的刑罚处罚，自此，限制从属形态成为德国的通说。而在日本，也有学者认为，采用限制从属形态是妥当的，认为责任是对行为人进行的人格性非难，应该对各行为人进行具体的判断，要求教唆犯承担从属于正犯者的责任，是不合理的。(19)受上述学说的影响，我国也有一些学者主张在我6国的犯罪构成的框架下，对教唆犯采用共犯从属性说。然而，区别于大陆法系国家层层推进的立体式犯罪构成模式，我国在构建犯罪构成模式时，沿袭了前苏联齐合填充型的平面式犯罪构成，即只有当符合刑法总则的原则性规定及刑法分则的具体性规定的犯罪主体在一定的主观罪过的支配下、实施了侵犯一定犯罪客体的行为，并充足了刑法分则具体性犯罪构成所要求的特殊要件时，才构成犯罪。坚持共犯从属性理论，也就意味着教唆犯应当在构成犯罪这一层面从属于被教唆者，因为大陆法系刑法中的责任内容，在一定程度上类似于我国犯罪构成中主观方面有关罪过的规定。(20)而违法性判断也被涵括在我国的犯罪构成体系中，不具有违法性的行为，理所当然地不能充足犯罪构成要件，也就不能成立犯罪。(21)于是，坚持共犯的从属性也就同时坚持了教唆犯对于被教唆者的极端从属性。教唆未遂也就意味着在教唆犯实施了教唆行为之后，被教唆者未产生犯罪决意、虽产生了犯罪决意但并未实施所教唆的犯罪、着手实施所教唆的犯罪但因意志以外的原因而未得逞、或实施了教唆犯罪以外的犯罪。然而，这种除处罚的独立性外几近绝对的从属性理论，将教唆犯的主观意志与客观行为完全依附于被教唆者，从而抹杀了教唆犯作为犯罪主体本身所具有的独立品格。事实证明，教唆犯在实行其教唆行为时，完全处于一种独立的犯罪境况，其犯罪意志与犯罪行为并未受到任何外界干涉，也正是在这种与其他单独犯罪并无二致的犯罪情境下，教唆犯完成了其教唆行为。(22)而且，教唆者产生了犯罪决