国际私法的论述题小抄

国际私法的论述题论意思自治原则。6g)]'n5O)H意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人既然可以根据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系，他们当然有权自行决定合同应适用的法律。,k2P(?/p6w,F意思自治原则是法国法学家杜摩兰于16世纪创立的。各国在立法中普遍规定了意思自治原则，但各国法律规定是有差别的，就有了无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法。b-^V%V`el(C有限意思自治原则主张当事人选择的准据法必须与合同有内在的联系，当事人不得选择与合同没有实际联系的国家的法律作为准据法。当事人选择合同的准据法必须以一定的方式表现出来，表现选择法律意图的方式有两种：明示的意思自治和默示的意思自治。7O)@0u8N.f2o3V明示的意思自治是指合同当事人在缔结合同之前或在争议产生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。1a-U4h5e.a9m默示的意思自治是指当事人在合同中没有明确规定应适用的准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人以默示同意合同受某一特定国家的法律支配。!?:^0qe5u5|%f:o论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定。/A5H;`8x5@%w8|《中华人民共和国民法通则》对侵权行为损害赔偿法律适用作了规定，我国关于侵权行为损害赔偿规律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一致，其内容主要有：%iW^'p3\!i9ti*i,k*l5K侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当侵权行为实施地和损害结果发生地不一致时，侵权行为地如何确定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第187条作了规定：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致，人民法院可以选择适用。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。确定涉外民事案件管辖权的原则。4v}7T4S,[#e%pu%j3l涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和国内立法的规定确定的受理涉外民事案件的权限范围和对待涉外民事案件行使审判权的资格。世界各国在确定涉外民事案件管辖权时，主要采取以下原则：.（1）属人管辖原则属人管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权。(Ff2P!Kn-nh:y9D（2）属地管辖原则*R;O9s)J/U'V#q.m属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素，由该地域所属国法院行使管辖权。$Rr*W8（3）协议管辖原则协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前或争议发生后达成协议，将他们之间的争议交由某一国法院审理。（4）平行管辖原则(\#A.x*q7H$M/z平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权，原告可以选择其中一国法院起诉，由该国法院行使管辖权。4w1E2E1q2`:W（5）专属管辖原则$D$m#d#Q'P:_7T8Yi;p专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益，一国主张某类案件只能由本国法院管辖，排除他国法院的管辖权。论国籍冲突的解决。T;h+R.}'O1h:s!L国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，现分述如下：（1）国籍积极冲突的解决7I5H4Zc7_#E1N*G7x!o%U当事人具有两个或两个以上国家的国籍，其中一个是内国国籍，国际上通行的做法是内国国籍优先。当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决的方法为：8^1y-W!],a.v9j0k#w'fA、以当事人最后取得的国籍为其国籍。B、以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系的国家的国籍为其国籍。C、由法院从当事人两个或两个以上国家的国籍中确定一个国籍为当事人的国籍。（2）国籍消极冲突的解决(}%l-m7Jb/S!Q;Q国籍消极冲突的解决方法主要有：+j/{-[5V#L3c9_9SA、以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能确定，则以居所所在地国家的国籍为其国籍。B、由法院来确定当事人的国籍。.l7{+q,G)i6[+R#b0X2jC、以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。论《死者遗产继承法律适用公约》。6o:x(m(^0P;I9i《死者遗产继承法律适用公约》于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得通过，该公约有5章31条，其主要内容有：(i8W*m8C;a7i-Z'v（1）公约的适用范围5w)H6}8G5V2M除遗产处分方式，处分遗产的能力，有关夫妻财产的争议，非因继承而设立或让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外，一切遗产继承的问题均适用公约。（2）公约采用了“同一制”继承制度b(X3[5U5V!l8P2k/d4P5B公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体，规定适用统一的准据法。（3）意思自治原则,W/r*DL,U(en公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律，但这种指定受到严格限制。一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律。二是这种指定的形式必须是明示的。（4）继承准据法的适用范围准据法适用于死者的全部遗产，不管这些遗产位于何处。公约排除了反致，但规定允许转致。论系属公式。6m6v$vd4E*~.]'|系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。常用的系属公式有以下几种：（1）属人法属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。:f1m1p7F'di3\（2）物之所在地法5T$g'ZF7A$k5T#h物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。（3）行为地法5T$l:j2o/S+F:g4G9W,m行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。(O7O1`3y5B8W%`v4o;a（4）法院地法b;N4e0_/b)o!`+m;@法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。（5）国旗法国旗法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。5x0xW+[`]6u!a1y（6）当事人合意选择的法律当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用涉外民事关系的法律，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。（7）最密切联系的法律最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。论《承认和执行外国仲裁裁决公约》。4Y*{9^(|*b[1A《承认和执行外国仲裁裁决公约》于1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过，1959年6月7日生效。该公约的主要内容是：!h,@/x9}!l!K%c（1）所有缔约国承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力，并根据公约的规定和被申请执行地的程序承认和执行外国冲裁裁决。1S:m'^!y3R-K（2）公约将“外国仲裁裁决”定义为：在被申请承认和执行地所在国以外国家领土内作成的仲裁裁决；在被申请承认和执行所在国领土内作成的但该国不认为是本国的仲裁裁决。（3）公约规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件。凡具有下列情况之一的得拒绝承认和执行。缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议；被诉人没有得到适当的通知，以致未能对案件有申辩的机会；裁决事项不属于仲裁协议范围；仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合，或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不相符合；裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销；裁决的争议依照执行地国家的法律属于不得提交仲裁的事项；裁决的内容违反了执行地国家的公共秩序。（4）承认和执行外国仲裁裁决依被申请执行地国家的程序规则，在承认和执行本公约缔约国所作出的裁决时，不得提出比承认和执行本国仲裁裁决过于苛刻之附加条件或征收过多之费用。试述《代理法律适用公约》的主要内容。n8YS4F$d.w（1）公约第1条至第4条规定了公约的适用范围。根据公约第1条规定，公约适用于由一方有权代表他人与第三人进行交易活动所产生的具有国际性的关系的准据法的确定。:}'J7F.f5W0c$z+g!n2w（2）代理人与被代理人关系的法律适用公约第5条规定了代理人与被代理人内部关系的法律适用，代理人与被代理人关系适用按照双方共同意思表示选择的某国国内法。j'i3w8d3B-i&_5L（3）被代理人与第三人、代理人与第三人关系的法律适用公约第11条第1款规定：在被代理人与第三人之间，有关代理人的代理权的存续及范围，代理人进行代理活动的效力等均适用代理人进行代理活动时其营业地的法律。（4）一般条款和最后条款A、强行法的适用x8F-c:?.}公约第16条规定，内国法律有关代理的强制性法律规范优先适用。B、公共秩序保留条款公约第17条规定，本公约规定应适用的法律只有在其适用会明显地与公共秩序相抵触时才可拒绝适用。C、公约不接受反致、转致和间接反致。D、保留条款*v5^d1L2S)F;[/\7S$Z;A!a公约规定，除了在银行交易中，为银行或银行团进行的代理、保险业务中的代理，以及在行使职权时替私人从事代理活动的公职人员的行为，缔约国有权保留不适用公约。6u#m+b)^/U法律冲突的解决方法。$_/q.|n!_6y,q9L#c答：1、冲突法调整。冲突法调整，指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则，规定在什么情况下适用内国法，什么情况下适用外国法，然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。采用冲突法调整的方式解决法律冲突，是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方式。2、实体法调整。实体法调整，指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。统一实体规范是指国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的规范。统一实体规范能直接确定当事人的权利与义务，可以消除法律冲突。在统一实体规范存在的情况下，首先要考虑适用统一实体规范，在没有统一实体规范的情况下适用冲突规范。论法则区别说。（参考前面的简答题答案）答：意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯。在他看来，所有法律无非有两大类，即人法和物法。物法，必须且只能在制定者管辖领域内适用；人法，则是可以随人之所至而适用于域外的。他的方法虽悖谬可笑，但他已经把新兴资产阶级的文艺复兴运动所鼓吹的人文主义带入了国际法领域。;y7y~8_0`1h#h法国的法则区别说的代表人物是杜摩兰。他从理性自然法出发，赞成将法律分为“人法”和“物法”，并主张扩大“人法”的适用范围。特别是在夫妻财产关系方面，他提出全部财产适用夫妻结婚时的共同住所地法。1r'AY;a#v3g他对国际法的贡献表现在契约的法律适用方面。达让特莱是另一位法国法学家，他站在杜摩兰的对立面，提出法律或习惯的属物原则，主张各省区在法律上自治，主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯控制之下。论物之所在地法原则的适用范围。答：1、物之所在地法决定物权客体的范围。各国法律对作为物权客体的物的范围规定不尽相同，如英美法系国家和法国规定物分为有体物和无体物，而德国和日本规定物权仅指有体物。2、物之所在地法决定物权的种类和内容。在一国境内外国人对其所有的财产究竟是否全部享有占有、使用、收益、处分的权利，所有权上能否设置用益物权与担保物权，对这些问题，各国都主张适用物之所在地法。:3、物之所在地法决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件。在国际民事交往中，由此引起的法律冲突的解决，一般应适用物之所在地法。+i$P1U.y*@-[4、物之所在地法决定动产与不动产的识别或区分。由于各国自动产和不动产的区分上有所不同，在国际民事交往中，当要确定某物是动产还是不动产时，国际上一般