当代刑法思潮特别论坛(蒋慧玲教授主报告)

当代刑法思潮特别论坛刑法知识转型与犯罪论体系的去苏俄化2011年9月26日晚上北京大学法学院蒋慧玲教授主报告场梁根林教授：各位，主持人召集大家入席。张文教授：好，我们这个研讨会的第三单元现在开始，本来按照规定应该是四点一刻开始，但现在已经五点了，所以有可能会议要往后托一点，但是尽可能抓紧了。我是被根林教授临时抓差。这次主将呢是深圳大学的蒋慧玲教授，蒋慧玲教授是前苏联的著名的刑法学家也是俄罗斯的刑法学的权威之一的高徒，库兹涅索娃呢在俄罗斯是非常有影响的一个刑法学家，已经过世了，蒋慧玲先生跟着库兹涅索娃学了四年，可以说是库兹涅索娃的高徒，所以下面就请蒋慧玲教授讲一讲她的论文。（掌声）蒋慧玲教授：尊敬的张文教授，尊敬的陈兴良教授、梁根林教授，尊敬的各位专家、教授，各位同学们，下午好！我为什么这么说，因为大家都看到了这个标题是刑法体系的去苏俄化，那么我能坐在这里，和非常著名的陈兴良教授、许廼曼教授一起作为发言人我是非常非常荣幸的，所以大家也看到我是盛装出席，这样也算是对这个知识殿堂、知识氛围的尊重。梁老师说了我是自投罗网，然后我和他开玩笑，我说因为当代刑法思潮论坛的时候，我有一次来到北京，我就说我非常饥渴，因为好长时间都没有听到这么精彩的学术交流，所以来了以后，就抓住这个机会赶紧跑过来听，听的时候呢他们就有这样一个意向，但是我自己确实是忐忑不安，因为我在中国刑法学界只是一个无名小卒，所以在这种情况下，因为我导师去年去世了，刚刚张文教授也介绍了，其实张文教授和库兹涅索娃教授也有一定的关系，因为张文教授曾经在莫斯科大学做过访学，那么当时他的学术指导老师就是库兹涅索娃教授，所以去年去世的时候，我的导师不仅在学术上给了我很大教诲，而且在我的人生的方向上给了我很多启示，所以在他生前的讨论会上这些问题讨论过很多次，他也很希望自己的学生，把他自己的思想能够与中国的学者做一个交流，所以我当时就有一个想法，就是叫做库兹涅索娃教授、特拉伊宁教授的刑法理论与陈兴良教授的对话，但是当时一直没有实现，结果这一次，当代刑法思潮作了这样一个媒介，后来梁根林老师呢给了我这个机会，所以也感谢梁根林老师给予我这次机会，把这样的一个来龙去脉说清楚。的确，我是自投罗网，就像德日刑法中的说的那样，我是自投罗网——自招风险，因此我也是自担责任。那么好，关于上午我听了许廼曼教授的讲座，下午因为晚上赶飞机就要去宾馆退房所以请原谅我没有听到陈兴良教授的演讲。那么，上午我听了许廼曼教授的演讲，他提到了两个问题，其中一个是关于社会危害性的问题，他提到社会危害性最早是贝卡利亚提出来的，因此他认为社会危害性并不是俄罗斯的一个独创，我可以告诉大家，库兹涅索娃教授关于社会危害性的阐释呢，几乎和许廼曼教授说的一样，所以我今天早上听了以后我就笑了。然后呢，紧接着许廼曼教授又说到了，苏俄和中国的实质的犯罪概念是对犯罪概念的一个推动，那么就是说在实质的犯罪概念的基础上呢，还要形成一个犯罪成立的理论体系，那么在中国也好，俄罗斯也好没有做到这一点。那么我呢，因为也是长期受苏俄的刑法学的教育，情感上呢确实是想为他们辩护，另一点呢，原来我很多不明白的问题，通过陈兴良教授包括其他很多学者的介绍我很受启发，因为他们提出的问题刺激了我，让我从多个角度来理解，这样一些问题。因为特拉伊宁有个特点，也就是说他“反弹琵琶”，他经常是正话反说、反话正说，结果就经常会让你觉得非常矛盾，其实这也是因为俄罗斯民族的个性有关，大家看到俄罗斯国徽上的鹰啊，是双头鹰，一边指向东方一边指向西方，那么，他们因为横跨欧亚大陆，说好了叫兼收并蓄，说不好也就是他们自己说的也就是四不像，但是犯罪构成理论他们却认为是他们民族宝贵的财富，所以正是基于这一点，我想从这样一个角度来论述，从我的角度来进这个义务，我导师也去世了，因为我曾经也给他许过这个愿的，解释一下。就是说，关于实质概念基础上的犯罪构成理论，恰好特拉伊宁的犯罪构成正好是要揭示实质概念犯罪的社会危害性，当然社会危害性是一个抽象的属性，如何使它具体化，那么通过犯罪构成，犯罪的社会危害行为，使它变为一个实体，使它可以在事实中来揭示这个社会危害性。所以，在这个理念基础之上，形成了一个犯罪构成的体系，但是这个犯罪构成的体系。但是这个犯罪构成体系是揭示什么是犯罪，是揭示犯罪的实质概念的体系，那么在这种情况下，所以库兹涅索娃教授特别强调特拉伊宁的重大贡献呢是区分了犯罪、犯罪构成和罪状，因为库兹涅索娃教授是特拉伊宁的学生，因此特拉伊宁对我来说等于说是祖师爷，是这样一个角色，好，我就说，刚才说的第一点呢就是许廼曼教授说社会危害性和实质犯罪概念。那么我说，特拉伊宁的犯罪构成理论呢正好是揭示了这个实质概念的具体内容，他通过一个社会危害行为的构成来揭示这个实质概念的。大家再看一下，如果我们研究过特拉伊宁的观点的话，看一下刑事责任的根据，他在讲到刑事责任的根据的时候谈到了两个因素，因果关系和罪过。那么特拉伊宁说道，对一个构成的形成来说呢，必须要具有四个方面的构成因素，但是我们说的一有即有仅仅说的在这个意义上，而在构成因素内部上，依然有层次之分，那么这个层次是什么呢，他认为是因果关系和罪过，这两个犯罪构成的要素形成了刑事责任的根据，所以我说特拉伊宁他首先强调一个犯罪只有一个构成，不可能有两个构成，他强调构成的统一性，所以罪过的因素和因果关系的因素都统一在这个犯罪构成里。那么，但是与此同时，他后面又说，如果不具备因果关系，或者没有罪过的话，都没有犯罪构成，所以实际上他在强调一些构成的分类在一个统的要件下作出分类，这个分类各自又承担了一定的定罪功能，所以这一点呢我也想这样来阐释一下。在这里我还是不多说其他的，我还是按照我的这个论文来谈，这个论文主要是想解答这样一些问题，或者是试图回应一些对犯罪构成、尤其是对苏联特拉伊宁的这个犯罪构成有一些什么样的疑点，或者说可能从另一个角度去思考一下他的想法和出发点。第一个，我想说特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》的一个起点，他是一个具体的犯罪行为所必须的构成要素，因此特拉伊宁特别强调这一点，他的犯罪构成既不是法律上规定的犯罪构成的特征，也不是我们说的具体存在现象的犯罪，按照库兹涅索娃教授的话来说呢，而是犯罪里的核心要素形成的一个骨干，这个核心的范围要小于犯罪，而且这个核心又必须是只有在法律上作了规定，才能形成一个犯罪构成，所以请大家看，当我我在后面谈到一些翻译的时候，我说犯罪的社会危害行为，我始终强调犯罪的社会危害行为，因为前面“犯罪的”体现了类型，所以我第一个说呢，具体的犯罪行为必须具备的构成要素。第二个呢，我想说，从体系上，关于四个方面和四个方面的构成因素，这个呢，俄罗斯存在两种理解，如果我们把犯罪概念的这个意义上的四个方面理解为是广义上的构成要素的话，那么他们还有一个行为包含法律规定的犯罪构成特征是刑事责任的根据，也就是说，一个具体的社会危害行为是怎么形成的，那么这个是要求行为具有犯罪构成，而行为具有犯罪构成实际上是一个定罪，所以我说俄罗斯的犯罪论体系一个是揭示犯罪是什么，第二个呢他通过定罪，行为中包含法律规定的犯罪构成特征这样一个定罪呢，来解决一个具体的行为是怎么评价为犯罪行为的。所以我的论文中从构成和定罪两个方面来揭示他们犯罪率体系的特点。首先，我们来看一下关于犯罪构成。我想这样讲一下，就是说特拉伊宁把犯罪的四个方面视为犯罪构成的因素的观点是错误的。他提出，问题的实质在于客体、客观方面、主体、主观方面至今不是犯罪构成的因素，在自然界不存在这样的构成因素，所以他说，犯罪构成是揭示犯罪概念的具体内容，在构成中可以也应该区分客体、客观方面、主体、主观方面所具有的因素，因此这样的区分，我在论文里特意把犯罪构成的俄语的这个词语作了一个解释。就是说，这个“俄语的犯罪构成的词语”在俄语里面，就是我们说的犯罪构成，这个犯罪构成的汉语含义我就不多说了，包括组成、构成等等的，还有呢就是我们汉语翻译的大百科全书词典里面，把“俄语的犯罪构成”也就是我们所说的犯罪构成翻译成犯罪要件要素，那么当犯罪构成成为犯罪要件要素的时候呢，那么特拉伊宁的一系列的因素形成犯罪构成，他的因素呢就是构成要件统一体的组成部分，所以他们有这个“俄语中的犯罪构成因素”也就是犯罪构成因素，所以我说俄罗斯的犯罪构成因素的形成与自然科学的元素周期表的发现有着密切关系，所以可以把因素翻译成元素，把构成视为要件，或者是并列的要素的话呢，那么这个因素就是要件的要素的统一体。所以我说，如果要把犯罪构成拆解开来的话，那就是说特拉伊宁一直强调犯罪是一个统一体，犯罪这个统一体里面的核心骨干的统一体，这个要件要素是有一系列的客观和主观方面的要素组成的。所以，特拉伊宁的犯罪构成和四个方面的因素，作为犯罪构成来作一个区别，也就是说四个方面的构成因素形成犯罪构成。一句话——犯罪统一体的要件的统一体，这就是犯罪构成。这是我觉得首先要从词义上解释的话，我有的这样一些认识，当然我不知道这个认识是否完全符合，但是库兹涅索娃进一步明确指出了，犯罪现实的因素组成部分和他们的特征包含必要的因素和选择的因素，而犯罪结构的核心的构成包括的就是对定罪必须和足够的必要因素进行合成。因此，犯罪和犯罪构成在范围上不是对等的，犯罪的外延广于他的构成，我把它类比一下，类似于考夫曼提出的典型因素，就是说犯罪构成是他的典型因素的统一体。然后我们看一下犯罪构成的因素是怎么分类的呢，特拉伊宁说了，一个犯罪只有一个构成，不可能有客观的构成和主观的构成，但是他又认为在一个统一的犯罪构成里面，根据他的内在行为的属性把它分为客观方面的因素和主观方面的因素却是和犯罪的事实和法律属性都是完全相符的。那么也就是说，他首先反对客观的构成和主观的构成这样把一个行为区分为两个构成的做法，但是他认为在这个统一的构成中又具有客观方面的因素和主观方面的因素，这是其一。第二个，他强调每一个罪行定义中，究其实质的话，主要是犯罪的客观方面的特征具有犯罪构成因素的总和，因为他认为主体、主观方面作为构成因素是非常有限的，而犯罪客体在俄罗斯刑法中，大家都是学过四要件的，它起着一个分则体系构建的一个非常重要的作用，那么因此在这种情况下，特拉伊宁说，我们每一个犯罪构成的特点主要是在客观方面进行表达，在这里经常产生将一个犯罪区别于另一个犯罪以及将犯罪行为区别于非犯罪行为的界限，这里，我自己杜撰了一下，我说特拉伊宁的犯罪构成结构呢实际上是将行为构成、也就是贝林的构成要件以及追究责任的罪过要求和它在类型犯罪中的形式表现在了一个统一的犯罪的社会危害行为中。他强调犯罪的社会危害行为是定罪和追究刑事责任的根据，而在这个四要件形成的犯罪构成中，他说因果关系和罪过又是这个根据中的根据，所以库兹涅索娃说，犯罪构成实质上是社会危害性的构成。库兹涅索娃教授在这个基础上有进一步形成了犯罪构成系统，按照四个分支系统构建的，由形成社会危害性的必要要素所形成的。在刑法典总则和分则刑法罪状的规定中，描述的犯罪的核心，这是他的犯罪构成系统。我们再来看一下犯罪构成到底是什么呢？他说是法律和社会的现象。我在翻译这个犯罪构成因素和犯罪构成的时候，因为我上午听到许廼曼教授说道是一个构成整体的部分和部分形成的整体，那么这样一个翻译，犯罪构成因素从总体上是一个整体犯罪构成，总和决定苏维埃法律规定的犯罪对社会或者国家具有的社会危害性及其程度的事实属性。我在翻译犯罪构成的时候，犯罪的构成也是对于苏维埃国家和社会危害性的一系列客观主观要素的统一体，前提强调它是犯罪的构成，但我们从立法犯罪化的角度，从社会危害行为的犯罪化。可是当我们从立法上阐释一个犯罪概念，或者一个犯罪构成的概念时候呢，这个顺序就应当倒过来，他是犯罪的社会危害行为或者犯罪的社会危害性后果，这样一些想法也可能其他老师已经有了，但是我觉得这里还是应该把它说清楚的。因此在这种情况下呢，特拉伊宁实际上提出了，合法性无论在任何形式上不可能存在合理性，也就是说，合理性不能偏离法律的解释，所以他说，最大的合理性就是执行苏维埃法律在稳固社会主义法制中，这个合理性才得到体现，但是另一方面特拉伊你也说了，通过构成因素呢，法律也