律师担任非上市外资公司独立董事业务之分析

律师担任非上市外资公司独立董事业务之分析刘克江苗颖案例：Ａ公司为一家外商独资公司，其外资股东任命了中国人甲某担任该独资公司的法定代表人及总经理，甲某独立负责就公司的运营情况向外资股东汇报。公司一直处于发展相对稳定的状态。但是，一个偶然的机会，外资股东发现公司的运作似乎正在出现一些问题，但又无法了解到详情。外资股东为查明事实，聘请了资信调查公司及律师事务所对Ａ公司的实际运营情况进行了相关调查，结果查明甲某利用职务之便，不仅自己另行设立了与该外资股东经营同样业务的公司，还设立了其他性质的公司与Ａ公司之间进行不平等交易，通过各种途径利用Ａ公司的业务为自己营利。而在此过程当中，财务等工作人员都完全服从甲某的指挥，外资股东几乎丧失了实际控制权。目前，中国的经济大环境发展的良好态势，来华投资的外商日益增多。由于多方面的原因，这些外资公司的外方股东的利益遭受并面临着许多损害，如何保护这些外方股东的利益值得我们思考。在此，笔者就律师在这些企业中担任独立董事的可能性及益处进行分析，以期与大家共同探讨这一方式是否能够成为保护外方股东利益的有效机制。一、独立董事概述独立董事（independentdirector）原指外部董事（outsidedirector）或非执行董事（non-executivedirector），前者是美国公司法的称谓，后者为英国及联邦国家的用语，是指那些不在公司全天工作或不受雇于一家公司的董事。依照我国目前的有关规定，独立董事是指“不在公司担任除董事以外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”。独立董事所谓独立，一是独立董事必须由来自于公司外部的人员担任，二是独立董事能独立履行其职责，不受主要股东、公司高层管理人员及其他与公司存在利害关系的单位或个人的影响，他们在公司战略、运作、资源、经营以及一些重大问题上独立于公司股东和管理层作出自己独立的判断。其独立性可概括为独立的财产——不是公司的股东或不能拥有公司大额股份并且不代表任何股东利益、独立的人格——不是该公司或其附属机构的人员并且能够进行独立判断、独立的业务——与公司或其关联公司不存在任何关联关系、独立的利益——不代表任何股东或其他利益团体、独立的运作——独立于公司股东和管理层作出独立判断。二、外资公司独立董事相关法律规定2001年8月，中国证监会公布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，开始在上市公司全面推行独立董事制度。同年，中国证监会要求基金管理公司建立独立董事制度。2002年1月，中国证监会与国家经贸委发布的《上市公司治理准则》在第三章专节规定了独立董事制度。2002年，中国人民银行发布了《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》。2007年，中国保监会发布了《保险公司独立董事管理暂行办法》。另外，《公司法》第123条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”然而，目前国务院正在制定规定的草案，尚未出台任何具体规定。以上这些规定，都是针对上市公司等特殊性质的公司而言，对于普通行业的非上市的外资公司，除适用《公司法》的规定外，目前并没有任何对于独立董事的特殊规定。虽未明文规定，但也未明文禁止。本着对公司有利的原则，只要能对公司的发展有利，能开辟创新出新的有效保护外方股东利益的途径，必将对这些外资企业的发展产生积极的意义。三、非上市外资公司中设立独立董事的必要性（一）外方股东利益受损的主要原因鉴于外方股东自身知识的局限性、精力的有限性、地域控制的难度等，外方股东对实际管理者控制力较弱，在掌握、理解和处理信息方面处于劣势，不能对实际管理者实施有效监控。外方股东在中国设立公司，由于不了解当地法律环境及市场环境，加之语言上的劣势，在从社会招聘入实际管理者后，往往被该管理者牵着鼻子走。不论其所述的信息是否属实，外方都较难分辨真假。（二）保护外方股东利益的主要对策许多外资公司利用国外派入的财务总监来与实际管理者抗衡，以实现获取信息的对称性。但是，这其中也有着较大的难度。因为财务总监必须要精通汉语，而且还要对中国的实际财务制度了解比较透彻，才能与实际管理者进行相互监督。由于财务工作的特殊性，能选择完全符合外方需求的来自外方的财务总监难之又难。然而，若依据上市公司的独立董事制度来选任符合条件的独立董事来对公司的运营进行监督、策划，却不失为良策。（三）独立董事制度与监事制度的合理融合我国监事制度由于立法上的缺陷和不周详，使之流于形式，实践中不能有效制衡董事会与经理层，而且几乎都是事后监督与财务、合规性监督范围的局限。对于这些外资公司，若其监事仅仅是为了符合公司结构而任意安排的外国人，那么，监事的作用就更加名存实亡。独立董事既要发挥参与决策的职责，又要发挥监督的职责，还要发挥顾问职责。作为监督者，独立董事有义务确保公司经营行为合乎法律、行政法规和公司章程的规定；作为顾问，独立董事应为提升公司业绩献计献策。前一角色使内部董事和其他高管人员对独立董事心存敬畏，后一角色使内部董事和其他高管人员满怀感激。独立董事与监事的角色将不存在任何冲突，而且应在相辅相成中达到公司发展的需求。四、律师担任独立董事的优势在英美实践中，有着大量的律师担任公司独立董事的范例。目前我国在此方面仅上市公司有相关制度，对普通的非上市外资公司中独立董事并没有做出规定。而律师的职业特点恰恰符合独立董事这一职务的内在需求，成为该类公司独立董事的最佳人选，能为公司的发展起到不可低估的作用。（一）律师的专业性独立董事对公司重大事项的研究、公司拓展新领域的长远规划、公司运营的合法性及合理性监督等具有专业优势。而律师的专业性为公司实现这些功能提供了良好的条件。律师担任独立董事与担任法律顾问并非同一业务。律师担任法律顾问仅为公司提供法律服务，而担任独立董事，却影响着公司的全盘发展。律师以一个完全中立的角色从专业知识的角度来介入决策、监督，为公司的运营提出独立的观点。（二）律师的独立性及客观性作为公司的外部人员，加之其职业本身的独立性与客观性的要求，律师将站在专业的角度上，以不同于公司管理人员的思维方式来思考及解决问题，这至少为公司的常规经营从另一个角度上提供了新的视角。而且，作为独立董事，在决策时将更中立、更客观，跳出公司内部人员因自身利益倾向而作决策的范畴，作出独立客观的判断。（三）律师职业道德优势律师的行为必须遵守《律师法》、《律师执业行为规范》、律师事务所内部执业规定的要求，这些律师必须遵守的职业操守，决定了律师发挥作用过程中的可信赖程度。律师违反执业操守做出的行为，必然会受到相应的处罚。这一职业道德优势为其他人员所不及。五、律师担任独立董事的风险防控独立董事在享有对公司的一系列权利的同时，必然要承担谨慎注意义务、忠实义务、竞业禁止义务等。若独立董事在执行职务时，未履行上述义务，给公司造成损害的，应承担赔偿责任。这对独立董事来说就无疑也是一项风险。因此，我们也要考虑这项业务的风险的防控。（一）明确独立董事职责在担任公司的独立董事时，首先要在聘任合同中列明独立董事将享有哪些权利、履行哪些职责。尽量对职责予以列举，在无列举的情况下，要明确是应向董事会征求意见还是向股东征求意见。同时，需注意对独立董事各项义务的规范的限度，避免权利与义务不对等的情形发生。另外，一定要对独立董事与监事的职责进行合理区分，在各司其职的同时实现功能互补。（二）强化业务监管职能，弱化财务监管职能作为来自公司外部的监管力量，建议律师在担任公司独立董事时着重于参与公司业务决策、业务监督，防范有损公司的行为发生。而对于财务方面的监管，尽量保持监督权利，但不过分介入管理。当发现在业务方面出现的某些有损公司利益的行为可能在财务制度中反映出来时，可要求财务披露相关信息，或直接汇报外方股东来共同了解相关情况，配合外方股东完成对相关财务问题的监管。六、结语作为独立的客观专业人士，律师在无法律法规明文规定情况下，利用其专业优势担任非上市的外资公司的独立董事，来保护外方股东的合法权益，有着诸多的优势，并且切实可行。在此过程中，只要作好风险防控，以敬业谨慎的态度来对待这项工作，必定能实现公司与律师事务所的双赢。（作者刘克江系德衡律师集团合伙人、跨国投资部主任；作者苗颖系德衡律师集团事务所执业律师。）