我国非诉讼化的裁判方式的研究

1我国非诉讼化的裁判方式关键词:司法制度刑事诉讼死刑核准审判行政化内容提要:最高法院几经周折设计出的死刑复核程序，从根本上体现了中国刑事司法制度的深层结构。或许，一种制度的深层结构在正常情况下往往是难以为人们所觉察的。观察这种深层结构的最佳时机，恰恰是这一制度发生变化的时刻。笔者提出实体真实探知主义、非诉讼化的裁判方式、行政化的审批制度三个外生变量，对这一我国死刑复核司法制度的深层结构进行了深刻的解析。2007年1月1日，最高法院正式开始对死刑案件行使核准权。该法院随后颁布的几项司法解释，逐步确立了死刑复核程序的基本框架，使得萦绕在这一问题上的种种悬念不复存在。于是，在尘埃落定之后，我们有必要对死刑复核程序以及由此所透出的刑事司法改革问题进行重新的思考。随着死刑核准权的收回以及死刑复核程序的改革，一系列制度因素发生了变化，但也有一些深层的问题并没有随之而发生明显的变化，这就是司法裁判的行政化倾向问题。具体而言，最高法院现行的核准死刑程序不过属于多年来一直实行的行政化裁判方式的延续而已。这种裁判方式的典型特征，莫过于通过秘密的、书面的和间接的阅卷工作，对下级法院的事实裁判进行“复审”;即使听取检察官、辩护律师的意见，也不会在公开的法庭上进行，而往往采取一种非正式的单方面接待方式，或者干脆采取审阅其书面意见的方式;即使在核准死刑裁判之前会见被告人，也不会在公开的法庭上进行，而只会采取秘密提审的方式;即使发现死刑案件存在事实认定方面的疑问，也不会责令控辩双方在调查取证后当庭提交法院，而是由法官进行单方面地“调查取证”，并自行决定证据的取舍……最高法院的法官不会允许控辩双方参与“死刑复核的裁判过程”，而是将有关问题和疑点上报最高法院的庭长、主管院长或者审判委员会，以求得到终局的裁判意见。很显然，这是一种司法裁判权的任意扩张，所带来的是当事人诉权的严重萎缩。这些似乎属于中国刑事司法制度中2长期保持稳定不变的深层结构，也是任凭各界发出改革死刑复核程序的“喧嚣”而雷打不动的“社会治理方式”。死刑复核权的收回以及由此引发的刑事诉讼程序的调整，是最高法院倡导的一次重大改革。在这场改革中，法学者、律师界甚至检察系统的人士都提出了与最高法院的决策者迥然不同的制度安排。对于这些主张，最高法院最终作了一些技术性的回应和吸收，但对那些涉及中国刑事司法体制问题的改革观点，则未予理会。为什么如此众多的人士都提出了对死刑复核进行“诉讼化改造”的设想，而最高法院仍然对此漠然置之?为什么那种主张将死刑复核纳入“正当程序”轨道的制度设计，会最终变成一种行政化的、非正式的和书面审理的“内部报核程序”?其实，最高法院几经周折设计出的死刑复核程序，从根本上体现了中国刑事司法制度的深层结构。或许，一种制度的深层结构在正常情况下往往是难以为人们所觉察的。观察这种深层结构的最佳时机，恰恰是这一制度发生变化的时刻。假如一种制度在历经剧烈的改革冲击之后，最终仍然保持了一些固有的形态和理念，那么，这种超稳定的因素也就成为研究者不容忽视的深层问题。以下，笔者将提出三个外生变量，以图对这一司法制度的深层结构作出一定程度的解释。首先，中国的刑事法官被设计成一种案件事实真相的探知者，要对证据的调查收集和事实真相的揭示承担最终的责任。在这种实体真实探知主义理念的影响下，法官充当着独立的司法调查官角色，不仅在法庭上主导着证据活动，而且在法庭之外还可以积极地发现新的证据线索。同时，上级法院对下级法院所作的裁判进行司法审查时，也要秉承全面审查的原则，对于证据采纳和事实认定情况进行全面的审查。其次，法院探知事实真相的活动，被设计成为一种非正式的调查活动。法官并不受那种“两造具备”的诉讼格局之限制，而可以单独地进行阅卷，单方面地接触辩护律师，单方面地提讯被告人，单方面地进行所谓的“实地调查核实证据”。这种非正式的调查程序，决定了那些为规范法庭审理而设计的原则和制度几乎是毫无意义的。再次，法官的事实裁判结论要经受一系列几乎繁琐的行政审查，3包括庭长、院长的审批，审判委员会的讨论决定以及上级法院的批复指示。这种依靠法院内部行政审批的制度设计，使得法官的事实裁判规避了来自控辩双方的有效影响和制约，却要受到来自行政领导和上级法院的层层审查。甚至在发生事实误判之后，下级法院的法官还要受到来自行政领导和上级法院的错案责任追究和负面的业绩考评。在以下的讨论中，笔者拟从这三个外生变量出发，揭示中国刑事司法制度的深层结构。一、实体真实探知主义在最高法院收回死刑复核权过程中，很多法官都强调了“全面审查”和“避免冤假错案”的重要性。肖扬首席大法官所说的“一审是基础，二审是关键”，其实所指向的也无非是事实认定问题。纵观整部刑事诉讼法，有关发现事实真相的强调，可以说比比皆是。而在刑事司法实践中，法院对于发现案件事实真相的强调，已经达到罔顾正当程序的程度。例如，法官遇有事实不清、证据不足的情况，不是依法作出无罪判决，而是动辄采取一种逆向运转的裁判方式，要么允许检察机关撤回起诉、退回补充侦查，要么撤销原判、发回原审法院重新审判。这种逆向运转的程序，实质上意味着后面一种机构责令前一机构重新补充调查证据，以期达到定罪所需要的证据要求。但其代价却是法院自动放弃了作出权威裁判的职责，导致事实上的重复追诉。又如，法院对于检察机关起诉的罪名无法成立，但起诉所依据的案件事实没有变化的，可以直接作出变更起诉罪名的裁判。这种任意变更起诉罪名和诉讼客体的行为，显示出法院为着“尊重事实真相”，竟然不顾最起码的裁判中立性，而主动变更了审判对象和证明对象，架空了整个法庭审判过程，也在客观上剥夺了被告人、辩护人对新罪名的防御机会。再如，法院在审判过程中，遇有对某一证据难以查证清楚的情形，可以通过查阅检察机关移送的案卷笔录来审查案件事实，甚至对一些未经当庭出示和质证的证据，也直接援引为“定案的根据”，使得被告人、辩护人无法对这些证据有效地行使防御和质证的权利。4最高法院所设计的死刑复核程序，在很大程度上秉承了尊重事实真相的宗旨，并赋予法官极大的自由裁量权。正如前面所分析的那样，最高法院要求法官对案件事实认定问题进行全面审查，允许法官单方面地会见辩护律师，了解辩护律师的口头或者书面意见;最高法院法官原则上要提讯在押被告人，了解被告人的辩解情况;遇有需要查证核实证据的，最高法院法官可以自行前往案件发生地询问证人、勘察现场、核实证据，并据此肯定或者否决某一案件事实……这些程序设计都显示出最高法院将发现案件事实真相视为死刑复核程序的首要价值目标，甚至为此不惜牺牲正当的法律程序和司法的公信力。正是在发现事实真相的目标下，最高法院赋予法官在调查核实证据方面的随机处断权，并大范围地采用法庭之外的审查方式。中国法院坚持实体真实探知主义的裁判理念，可以从历史上寻找到其理论的源头。从历史上看，无论是皋陶治狱，还是带有传奇色彩的狄仁杰、包拯断案故事，都显示出法官要查明真相、辨明是非，甚至不惜采取一些特殊的调查手段。如果说现代司法制度强调法官的使命是“裁断而不是发现”的话，那么，中国古代法官的职责则是“裁断的同时还要发现”。在一种行政兼理司法的体制下，司法官员集中了侦查、起诉、裁判、执行等诸项权力于一身，并将整个司法裁判活动的重心置于调查和收集证据方面。其实，法官无论是深入民间探访案情，还是在大堂之上“两造具备，视听五辞”，或者责令对人犯严刑捶楚，都不是单纯地进行现代意义上的裁判活动，而是要“发现”新的证据和事实，甚至要“发现”新的罪行。可以说，通过发现案件事实真相或者发现新的犯罪行为来进行裁判，成为中国人实现司法正义的传统方式。中国现行的刑事司法制度，尽管与古代司法制度不可同日而语，但也在很多方面继承了这种通过发现真相来进行司法裁判的传统。从理论上看，中国法院对事实真相的强调，既有其哲学基础，有其实现司法正义的考虑，也有历次政治运动的惨痛教训可供借鉴。5迄今为止，无论是立法决策者还是司法界人士，几乎都将辩证唯物主义认识论奉为刑事诉讼制度和证据制度的“理论基础”。按照主流的观点，辩证唯物主义认识论包含着三个理论要素：一为可知论;二为实践论;三为纠错论。按照可知论的假定，案件事实都是可以认识的，只要办案人员发挥主观能动性，认真地进行调查研究，就可以将案件事实全面地揭示出来。根据实践论的要求，实践是检验真理的唯一标准。无论是侦查人员、公诉人员还是审判人员，都要尊重事实真相，都要调查核实证据。为了防止可能的认识错误，使得案件的裁判结论“经得起历史的考验”，中国刑事诉讼制度特别强调“不枉不纵”、“有错必纠”，对于那些在认定事实上确有错误的案件，一经发现，就要通过上诉程序或者再审程序加以纠正。[1]在辩证唯物主义认识论的影响下，中国刑事司法制度被设计成一种“公检法三机关分工负责、相互配合、相互制约”的模式。按照立法决策人士的解释，这种制度设计“有利于减少错误，正确运用法律”，因为三个机关“就如同工厂的生产，一个产品要经过三个车间，三道工序。制约不是扯皮，目的是保证准确有效地执行法律”。[2]毕竟，要发现真相，防止可能的事实认定错误，仅仅由一个机关来调查核实证据是有很大局限性的。而由承担不同诉讼职能的机关从不同的角度审查核实证据，纠正前一机关可能出现的认识错误，可能会更加客观全面一些。在这种相互制衡的诉讼过程中，案件发生事实误判的机率会大大降低。当然，仅仅是发现真相、防止错误本身，并不是刑事司法制度的终极目标。几乎任何制度都会将实现司法正义视为制度设计的重要目标。但是，也没有任何两个制度会选择完全相同的实现司法正义的方式，也更不会将司法正义的内涵给予完全一致的界定。中国刑事司法制度对于发现事实真相的强调，从根本上体现了中国传统上所要达致的司法正义的内涵。具体说来，按照中国的刑事司法正义观，国家通过刑事诉讼活动，要准确、及时地惩罚犯罪人，正确适用刑法，防止无罪的人不受刑事追究。表面看来，这种对惩罚犯罪和保障无辜者并重的态度，容易使人误以为中国刑事司法6制度在追究一种绝对精确的司法正义——那是只有在上帝或神明眼中才存在的绝对的司法正义，也就是通常所说的“不枉不纵”。但实际上，通过两相比较，“不纵”要比“不枉”受到更大的关注。中国刑事司法的经验表明，不放纵任何一个可能有罪的人，已经成为中国所追究的司法正义的重要内涵。假如我们从实现司法正义的角度重新解释的话，那么，前面分析过的很多现象都可以被解读为“不放纵有罪人，不惜一切代价”。例如，遇有事实不清、证据不足的情况，法院不是作出无罪裁判，而是发回重审、建议撤回起诉或者同意退回补充侦查，这貌似是为了发现真相，其实是为了防止有罪的人逃脱法网，或者使一个尚不够刑事处罚条件的案件“锻炼成狱”;法院任意变更起诉罪名，从表面上看是为了尊重事实真相，其实更是为了防止被告人因为不符合起诉的罪名而逍遥法外;法官在法庭审理结束后全面阅卷，甚至采纳一些未经当庭质证的证据，这仿佛是为了全面地采纳案件证据，但实际上却起到“拾漏补遗”的作用，充当了发现事实真相之“流水作业线”上的第三道工序而已;法院遇有已经生效的裁判“确有错误”的，可以立即启动再审程序，这给人以追求“不枉不纵”、“有错必纠”的表象，但其实却显示出一个人因为同一行为而可以受到多次重复的追诉……一言以蔽之，中国刑事司法制度是在以一种“哲学上的完美主义”，表达着“为实现国家刑罚权，不惜一切代价”的司法正义观。或许，虽然对于实现国家刑罚权的重视，随着历次“严打”运动的开展而愈发趋于极端化。但是，考虑到现行刑事诉讼制度是在“文化大革命”刚刚结束之际才建立起来的，而无论是“反右”还是“文革”的教训，无疑对立法决策人士产生了一定程度的影响，因此，这种“实体真实探知主义”理念的形成，还与中国20世纪的特殊历史经验有着密切的联系。7考虑到“文革”给中国人留下的深刻教训，我们有理由认为以下基本原则和制度设计深受这种特殊历史经验的影响：1.“以事实为依据，以法律为准绳”。在立法决策人士看来，这是中国“长期以来刑事诉讼法的一条重要经验”。根据这一原则，办理案件首先要“以事实为根据”，“案件错不错，首先是事实、证据是否确凿”