建设工程招投标与合同管理—2

第2章合同法律制度本章主要内容：•1、合同法概述；•2、合同的订立；•3、合同的效力；•4、合同的履行、变更和转让；•5、合同的终止；•6、违约责任；•7、合同争议的解决。第1讲合同法概述1.1合同的基本概念•合同：平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。•广义合同的概念：两个以上的民事主体之间，设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；•狭义合同的概念：两个以上的民事主体之间，设立、变更、终止债权债务关系的协议，即债权合同。•《中华人民共和国合同法》中的合同是指狭义的合同。1.2合同法的基本概念•合同法：调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间在设立、变更、终止合同时所发生的社会关系的法律规范的总称。•合同法的调整范围：（1）调整的合同主体包括国内外的自然人、组织之间以及自然人与组织之间订立的合同；（2）调整的合同类别包括经济合同、技术合同以及其他的民事合同共15种；（3）调整平等主体之间的法律关系。•合同法的基本原则：平等；自愿；公平；诚实信用；遵守法律、遵守法律法规和公序良俗原则。1.3合同的分类•基本分类：《合同法》分则将合同分为15类；•其他分类：双务合同与单务合同；诺成合同与实践合同；主合同与从合同；有偿合同与无偿合同；要式合同与不要式合同。•建设工程合同是：双务、有偿、诺成、要式合同。第2讲合同的订立2.1合同的形式和内容•合同的形式：（1）合同书，记载合同内容的文书；（2）信件，当事人就要约与承诺所作的意思表示的普通文字信函；（3）数据电文，电报、传真、电子数据交换以及电子邮件等。•选择合同形式的原则：《合同法》颁布前合同形式以要式为原则；《合同法》颁布后当事人订立合同可采用口头形式、书面形式以及其他形式。主要依据合同本质、重要性、方便易行、有利于保障合同实践等原则选择合同形式。•订立合同的内容：《合同法》第十二条具体规定内容。2.2合同的订立程序•合同订立的程序：要约邀请，希望他人向自己发出要约的意思表示；要约，希望和他人订立合同的意思表示；承诺，受要约人同意要约的意思表示。•要约生效，到达主义；要约撤回，是要约在发生效力前要约人取消要约的意思表示；要约撤消，是要约在发生效力后，要约人取消要约的意思表示。•承诺方式：口头、书面方式通知；承诺生效时合同成立。•迟到的承诺：超过承诺期限发出的承诺，除要约人及时通知该承诺有效外，视为新要约；非受要约人原因造成承诺延误的，除要约人及时通知该承诺无效外，承诺有效。•承诺的撤回：承诺可以撤回，但撤回通知应在承诺通知到达要约人之前或与承诺同时到达要约人，方始有效。2.3合同示范文本与格式条款•合同示范文本：一定机关事先拟订的，将各类合同的主要条款、式样等制定出规范的、指导性的文本，由当事人订立合同时参考使用。•格式条款合同：当事人一方为重复使用而事先拟订出的一定格式的文本。•格式条款的解释：对格式条款的理解发生争议时，应按照通常的理解予以解释，当存在两种以上解释时，应作出不利于提供格式条款的一方的解释。•当格式条款与非格式条款不一致时，采用非格式条款。合同的缔约过失责任•缔约过失责任：在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致使合同不成立、无效或被撤消，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此信赖而发生的损失。•缔约过失责任的构成：缔约一方受有损失；缔约当事人有过错；合同未成立；缔约当事人的损失与过错行为有因果关系。•承担缔约过失责任的形式：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；其他违背诚实信用原则的行为；违反缔约中的保密义务的。第3讲合同的效力3.1合同的生效•合同生效：合同当事人依据法律规定经协商一致，取得同意，双方订立的合同即发生法律效力。•合同生效的条件：当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。•合同生效时间：成立时生效；附条件、附期限除外。•合同效力与仲裁条款：合同的无效、变更、解除、终止，不影响仲裁协议的效力。•效力待定的合同：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认有效，法定代理人在法定定时间内未作表示的视为拒绝追认；无代理权人订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，相对人在法定时间内催告被代理人的，被代理人未作表示的视为拒绝追认；表见代理人订立的合同，善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理有效；法定代表人、负责人越权订立的合同，除相对人知道其越权外，有效；无权处分他人财产订立的合同，经权利人追认方始有效。3.2无效合同•无效合同：当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予法律保护的合同。•无效合同的情形：•无效合同的追认：无效合同的确认权归人民法院或者仲裁机构；•无效合同的法律后果：合同自成立时无效，返还财产、赔偿损失、追缴财产收归国有。3.3可变更或可撤消的合同•可变更、可撤消合同：合同欠缺生效条件，但当事人一方可依据自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。一般是因重大误解或显失公平订立的合同以及以胁迫、欺诈等手段或乘人之危，使对方违背真实意思的情况下订立的合同。•合同变更、撤消的确认：人民法院或仲裁机构。•合同撤消权的消灭：法定撤消权行使期限内未行使撤消权；放弃撤消权。•合同撤消后的法律后果：返还财产、赔偿损失、追缴财产收归国有。3.4合同效力确认的其他情形•当事人名称变更或者法定代表人变更：对合同效力不产生影响。•当事人合并或分立：同样对合同效力不产生影响，但是应及时通知对方当事人，可重新协商合同履行的方式。第4讲合同的履行、变更和转让4.1合同的履行•合同履行：合同当事人双方依据合同条款的规定，实现各自享有的权利，并承担各自享有的义务，使合同得以实现的行为。•合同履行的原则：全面履行；诚实信用；公平合理；不得擅自变更合同的原则。•合同履行过程中的抗辩权：双方当事人在合同履行过程中，一方不履行或有可能不履行自己的债务时，另一方可以据此拒绝对方的履行要求，包括同时履行抗辩权、不安抗辩权、后履行抗辩权。•合同履行不当的处理：因债权人原因致使债务人履行困难时，债务人可中止履行或将标的物提存；债权人可拒绝债务人提前或部分履行债务，由此增加的费用由债务人承担。•合同不当履行中的保全措施：代位权、撤消权。4.2合同的变更•合同的变更；当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。•《合同法》规定：当事人协商一致时可以变更合同。•合同的变更内容：包括合同标的数量、质量、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方式等。•合同不可变更的内容：合同主体。4.2合同履行中的债权转让和债务转移•合同履行中的债权转让和债务转移不影响债权债务关系。•债权转让：债务人向第三人履行债务；•债务转移：由第三人向债权人履行债务，如施工合同的分包。4.4合同的转让•合同转让：合同成立后，当事人依法可将合同中的全部权利、部分权利或合同中的全部义务、部分义务转让或转移给第三方的行为。具体形式有债权转让、债务转移和债权债务概括转让。•债权转让：合同债权人通过协议将其债权全部或部分转让给第三人的行为。债权转让应通知债务人。•债务转移：债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的行为。债务转移必须经债权人同意。•债权债务概括转让：合同当事人一方将其债权债务一并转让给第三人的行为。第5讲合同的终止5.1合同的终止•合同终止：当一定的法律事实发生后，合同当事人双方的权利义务关系终止。合同终止的情形见《合同法》相关规定。•债务已按照约定履行：清偿是合同权利义务终止的最主要和最常见的原因，清偿不以债务人为限，债务人的代理人或者第三人同样可以进行债务清偿。5.2合同的解除•合同解除：合同当事人依法行使解除权或者双方协商决定，提前解除合同效力的行为。有约定解除和法定解除两种形式。•当事人一方依照法定解除的规定主张解除合同，应通知对方，合同自通知到达对方时解除；•合同解除的法律后果：合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。•合同权利义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。5.3债务相互抵消•债务相互抵消；两个人彼此互负债务，使双方的债务在等额范围内归于消灭。有约定债务抵消和法定债务抵消两种形式。•法定债务抵消；当事人互负到期债务，该债务标的物的种类、品质相同，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。•约定债务抵消：当事人经协商一致而发生的抵消。第6讲违约责任6.1违约责任•违约责任：合同当事人不履行合同约定的义务或履行合同义务不符合约定而应当承担的法律责任。•当事人不履行合同义务：包括当事人不能履行或者拒绝履行合同义务。•当事人履行合同义务不符合约定：指履行义务情况不满足合同规定或者要求。•《合同法》规定违约责任的意义：加强合同当事人履行合同的责任心；保护合同当事人的合法权益；预防和减少违反合同现象的发生。6.2承担违约责任的条件和原则•承担违约责任的条件：采用严格责任原则，即当事人存在违约行为，就应当承担违约责任。•具体条件有：合同有效是先决条件；违约事实存在是必要条件；造成对方当事人损失。•承担违约责任的原则：以补偿性为原则，以惩罚性为补充，旨在弥补或补偿因违约行为而造成的损失。•不可抗力事件免责。6.2承担违约责任的方式•《合同法》规定承担违约责任的方式有：•（1）继续履行，在债务人能够履行且履行可能条件下；•（2）采取补救措施，主要是防止损失发生或扩大，表现在质量方面；•（3）赔偿损失，当事人在不履行合同义务或者履行义务不符合约定时，给对方造成损失的应赔偿对方损失；•（4）支付违约金，违约金参考实际损失执行，但是不能与赔偿损失同时适用；•（5）执行定金罚则，给付定金一方违约，无权要求返还定金；收受定金一方违约，双倍返还定金。第7讲合同争议的解决7.1解决合同争议的方法•合同争议：又称合同纠纷，是指合同当事人对合同规定的权利与义务产生了不同的理解。•合同争议的解决方法：•（1）和解，合同纠纷当事人在自愿友好的基础上，相互沟通、相互谅解，从而解决纠纷的方式。•（2）调解，在经济合同管理机关或有关机关、团体等主持下，促使双方通过协商，自愿达成协议，解决争议的一种方式。•（3）仲裁，双方签有仲裁协议，自愿将争议提交仲裁机构解决的方式。•（4）诉讼，合同当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方合同争议，从而解决纠纷的审判活动。7.2仲裁•仲裁原则：自愿、公平合理、仲裁依法独立进行、一裁终局。•仲裁协议：合同纠纷当事人愿意将纠纷提交仲裁机构仲裁的协议；提交仲裁的必备条件；可以在纠纷发生前签定，也可在纠纷发生后达成。•仲裁庭组成：当事人约定或由仲裁委员会指定1或3名仲裁员组成仲裁庭。•仲裁程序：开庭；提交证据及证据收集、鉴定；辩论；征求当事人最后意见；裁决。•申请撤消仲裁裁决：向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤消仲裁裁决；申请撤消仲裁裁决的条件。•仲裁裁决的执行：当事人自觉履行；申请人民法院强制执行。7.3诉讼•合同争议诉讼属于民事案件，应遵循民事审判的相应程序和《民法通则》、《民事诉讼法》的规定。•建筑工程合同纠纷的管辖：•（1）级别管辖：一般由基层人民法院审理第一审民事案件；•（2）地域管辖：一般的合同争议由被告所在地或合同履行地人民法院管辖；•（3）指定管辖：管辖权存在争议时，由上级人民法院指定管辖。案例1：详情•1996年12月，某房产公司与某建筑公司签订了一份《工程协议书》：由建筑公司承担6万㎡的住宅工程，没㎡造价739元，合同总价款4300余万元。其中第四条第二款约定：本项目由建筑公司全过程垫资，施工过程中所发生的贷款利息由房产公司承担。一天后，双方又签订了《建设工程施工合同》，除了工程造价改为500元每㎡以及未约定垫资外，其余条款均与协议一致。•开工后，双方对于电气、自来水等配套工程是否包含在单㎡造价中产生争议，再加上房产公司欠款严重，建筑公司