建设工程施工合同风险控制及案例

建设工程施工合同造价条款风险管理及案例孙璐江苏省建设工程造价管理总站背景条件工程量清单计价的实施，市场竞争形成价格工程招标多采用经评审的合理低价法建筑行业普遍利润较低近年来人工工资上涨、材料价格波动、市场竞争激烈造价条款风险处理的原则建设工程施工合同风险管理及案例施工合同造价条款风险分析风险管理的一般原理其他风险因素工程实例风险管理风险在字典中的解释是“损失或伤害的可能性”，一般人们对风险的理解是“可能发生的问题”。一个建设中的项目会面临许多不确定性的风险。施工合同风险管理是指预估施工合同实施过程中的不确定性风险,尽可能在业主和承包商之间进行合理分担,并设法把它们减少到最低程度的一种管理工作.合同风险主要来自于合同条款的不完备或条款的不平等。风险管理的一般原理风险管理的过程风险识别计划过程风险应对措施风险防范与控制控制过程风险定量分析风险管理计划风险定性分析风险识别的方法1、头脑风暴法2、德尔菲法（专家调查法）3、因果分析法（鱼刺图分析法）4、核对表（历史资料）风险评估1、层次分析法2、强制评分法3、专家经验评估法风险分析1、定量分析2、定性分析风险处置1、风险回避2、风险控制3、风险转移4、风险保留99合同范本造价条款及其签订情况分析一、99合同示范文本中的造价条款分析99合同示范文本的通用条款共分11章47小节176条，其中：1、直接对造价做出规定的条款共有27条，占15.3%。2、需要在专用条款中进行约定的有13条，对应于专用条款的10条。3、除直接对造价做出规定的条款外，还有隐含价格条款4条，需要在专用条款中增加。二、对收集整理的有争议的建设工程施工合同中造价条款签订情况进行分析1、50%左右的工程采用固定单价合同。20%左右的工程采用固定价格合同。2、缺乏对市场价格风险、变更超出一定幅度范围对工程造价影响的规定。3、发承包双方的权利和义务的规定不对等。99合同示范文本造价条款分析99合同示范文本通用条款与专用条款中的价格条款对应表通用条款中的合同条款专用条款中对应条款1、合同形式的分类和价款调整原则23.2条合同形式与调整方法23.3条其他调整因素2、预付款支付的时间和数额24条预付款支付时间和比例扣回工程款的时间和比例3、工程计量25.1条提交已完工程量报告的时间4、进度款支付26.1条工程款支付的方式和时间5、调整的合同价款的支付方法26.1条工程款支付的方式和时间6、发包人供应材料设备的结算方式27.6条发包人供应材料设备的结算方法7、合理化建议的费用和收益的分担或分享八工程变更8、变更价款八工程变更9、甩项竣工无对应条款10、价款争议处理37.1价款争议的处理部门11、发包人违约的承担35.1发包人违约的承担12、承包人违约的承担35.2承包人违约的承担13、合同解除后的结算与清理条款上述造价条款仍有效需要在合同中另行增加的价格条款内容隐含影响价格的因素二.8发包人工作施工用水电费的扣款办法九、竣工验收和结算工期比合同工期提前的奖励办法十一.38工程分包总承包服务费包含的内容99合同使用中有关造价条款的常见争议23.2条合同形式与调整方法23.3条其他调整因素1、风险范围应该包含哪些内容？2、如果材料价格象2003年和2007年那样发生大幅波动，在发承包双方在合同中没有约定时是否调整？3、什么是国家政策性调整？省级造价管理机构发布的人工工资预算价格文件是否属于国家政策性调整？4、工程量清单误差或漏项，在结算时是否调整？27.6条发包人供应材料设备的结算方法5、签订合同时，发包人供应的材料和部分暂估价材料，结算时是按市场实际购买价格还是省市造价管理机构发布的材料指导价格调价？如何扣款？八、工程变更6、变更是否涉及到价格调整？7、工程量变更超过一定幅度范围后，综合单价是否调整？如何调整？8、如何判断新增项目在原合同中是否有适用或类似的综合单价？新增项目的价格如何确定？原合同有让利的是否要同比让利？9、分部分项工程费调整后，措施项目费如何调整？10、未及时提出变更报价书，结算时是否价款可以调整？1、合同法（1999年）以及《合同法》司法解释2、建筑法（1997年）3、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年）4、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（2008年）5、《建设工程施工合同示范文本》（1999年）6、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2001年）7、《建设工程价款结算暂行办法》（2004年)8、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008)9、《中华人民共和国房屋建筑与市政基础设施工程标准施工招标文件》（2010年）（江苏省暂不执行）10、《关于工程量清单计价施工合同价款确定与调整的指导意见》（苏建价【2005】593号）11、《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》（苏建价【2008】67号）12、《关于建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）的贯彻意见》（苏建价【2009】40号）可依据的法律法规和文件最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知法发〔2009〕40号一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系2、人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。3、情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。4、人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。严格履行适用情势变更的相关审核程序。商业风险：商品价格波动、汇率变化等正常的贸易风险区别开来。不可抗力：不可预见、不可避免、不可克服。1政策因素的调整正文4.7.1：招标工程以投标截止日前28天，非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后国家的法律、法规、规章和政策发生变化影响工程造价的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的规定调整合同价款。2综合单价调整范围的规定条文说明4.7.5：在合同履行过程中，因非承包人原因引起的工程量的变化，对工程量清单项目的综合单价产生影响时，是否调整综合单价以及如何调整应在合同中约定。若合同未作约定，按以下原则办理：（1）当工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以内时，其综合单价不作调整，执行原有综合单价。（2）当工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以外，且其影响分部分项工程费超过0.1%时，其综合单价以及对应的措施费（如有）均应作调整。注：调整的方法是由承包人对增加的工程量或减少后剩余的工程量提出新的综合单价和措施项目费，经发包人确认后调整。4.7工程价款调整3图纸错误单价的调整4因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更正文4.7.3：（1）新增项目综合单价调整（与《建设工程施工合同》文本31.1对变更价款的调整相同）合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行。正文4.7.4：（2）措施项目变化时，措施费的调整：原措施费中已有的措施项目，按原措施费的组价方法调整；原措施费中没有的措施项目，由承包人根据措施项目变更情况，提出适当的措施费变更，经发包人确认后调整。5人工单价的调整正文4.7.6及条文说明：施工期内，当人工单价发生变化，依据合同约定或按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工成本文件调整工程价款。正文4.7.2：若施工中出现施工图纸（含设计变更）与工程量清单项目特征描述不符的，发、承包双方应按新的项目特征确定相应工程量清单项目的综合单价。6物价波动，工程价款的调整正文4.7.6及条文说明施工期内，当物价波动超出一定幅度时，应按合同约定调整工程价款；合同没有约定或约定不明确的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整。承包人应在采购材料前将拟采购数量和新的材料单价递交发包人核对，发包人确认用于本合同工程时，应将确认的采购数量和调整材料单价通知承包人，作为双方调整工程价款的依据。但由于承包人原因致使工期延后的，不予调整。7发生不可抗力事件，工程价款的调整正文4.7.8：工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；承包人的施工机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；工程所需清理、修复费用，由发包人承担；常见造价争议的处理原则1、在条款设置时不应对承包人过于苛刻。国家政策性调整、物价上涨超出一定幅度时都不应该包含在风险范围内。2、材料价格发生大幅波动时，超出正常风险范围的部分可以调整。3、国家政策性调整中应包括人工工资调整。4、固定总价合同中工程量清单与施工图纸间偏差的风险应由承包人承担。5、暂估价材料在结算时按照发包人认可的承包人的报价执行，可以是市场指导价、实际购买价或是让利后的市场指导价。6、工程量变更超过一定幅度范围后，对应的综合单价可以调整。7、新增项目在原有合同中是否有适用或类似项目，可以按照清单编码前九位是否相同来判断。8、措施项目费可根据计费基础的变化进行调整。9、变更的的价款调整分为分部分项工程与措施项目的调整。10、未及时提出变更报价书，并不意味着不存在价款调整。11、水电费用数量：按装表计量，按市场价格扣除。12、工期提前是相对与合同工期的提前，当没有约定时，一般不计取。13、总承包服务费配合内容因具体工程不同，费率也不同，计取基础为发包人拟分包工程的估算价格。固定价格可调价格成本加酬金固定总价固定单价可调价格总价合同单价合同成本加酬金实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同。造价条款风险处理的原则一、采用合适的合同形式不同合同形式下发包人和承包人的风险合同形式利益人优点风险固定总价合同发包人1、管理工作量小1、合同价较低时，施工过程中可能发生停工或偷工减料现象2、价格调整因素少，价格可控2、承包人可能通过“二次营造”补偿承包人价格中包含的风险因素多，有可能带来较大收益。同时承担量和价的风险，需要严格控制成本固定单价合同发包人合理的风险共担，有利于工程施工合同的履行。1、需要承担清单缺项和漏项以及工程量错误的风险2、对工程量计量的要求高承包人1、投标时不需要复核工程量1、投标时需考虑综合单价中包含的风险因素。2、量的风险由发包人承担2、需考虑工程量变化对综合单价的影响。3、可以采用不平衡报价法3、施工中需要及时做好新增项目的价格确认工作。可调价格合同发包人吸引更多的投标人，有可能通过优价获得优质工程1、管理工作量大，对计量和价格调整的要求高2、发包人承担的风险大承包人风险小由于风险小，也没有对应的由承担风险可能带来的收益。成本加酬金合同发包人有利于工程尽早开工1、管理工作量大2、成本的判断较难3、发包人承担的风险最大承包人几乎没有风险由于几乎没有风险，也没有对应的由承担风险可带来的收益二、对有关造价条款进行明确约定1、工程量清单与图纸偏差的处理方法（固定总价合同）;2、材料价格涨跌超出一定幅度范围的调整办法;3、施工期间发生省级造价管理机构调整人工工资预算价格标准情况时，人工工资调整方法;4、工程量变化超出一定幅度范围后综合单价的调整方法;5、新增清单项目的价格确定原则;6、措施项目费用的调整方法.三、有关造价条款应前后一致，无歧义1、文字上的歧义例：23.2本合同采用固定总价方式确定