建设法规教案

第页，共30页110.4建设工程合同的索赔10.4.1建设工程合同索赔的概念索赔：是当事人依据自己享有的权利向某一方提出的有关资格、财产、金钱及其他方面的赔偿要求。建设工程合同索赔则是指在建设工程合同实施过程中，当事人一方因对方违约或非自身原因而遭到损失时，向对方提出的赔偿要求。在这里有两点要注意：一是提出索赔的主体既可是承包方，也可是发包方。发包方对承包方的索赔主要集中在承包方的工程质量和工期未达到合同要求上，而承包方向发包方索赔的范围则广得多，这是因为在合同实施过程中，发包方一直处于主动地位，合同风险主要落在承包方身上。因此在实际生活中，发包方向承包方提出索赔的较少，工程合同索赔主要是由承包方提出的，久而久之，工程界逐步将“索赔”变成了承包方向发包方提出索赔的专用名词，而将发包方向承包方提出的索赔称为“反索赔”。从字面原义及理论上讲，这是不对的。“反索赔”应是被索赔一方对对方索赔要求的反驳及防范，而不是提出索赔的主体有什么正反之分。不少人虽心存疑虑，但大家都已习惯了这样的叫法，只好将错就错，使反索赔即是发包方向承包方提出的索赔变成了约定俗成的说法。二是工程合同索赔的原因与一般商务合同索赔不完全相同。商务合同中，只有在对方违约时才有索赔的问题，而第页，共30页2工程建设过程中影响因素多，合同风险大，所以，除了对方违约这种情况外，因工程实施的条件、环境等因素的变化而造成当事人的损失时，也可向对方提出索赔的要求．当然，什么情况下可提出索赔并获得成功，一般都应在合同上约定或依据相关法规来加以判定，不是当事人随意而为的。建设工程，尤其是规模大、工期长、结构复杂的工程的施工，由于受到水文气象、地质条件变化的影响，以及规划变更和其他一些人为因素的干扰，超出合同约定的条件及相关事项的事情真可谓层出不穷，当事人尤其是承包方往往会遭受意料之外的损失。这时，从合同公平原则及诚实信用原则出发，法律应该对他提供保护，允许他通过索赔对合同约定的条件进行公正、适当的调整，以弥补其不应承担的损失。建设工程合同索赔一般都为工期索赔及经济索赔。在国际工程承包中，工程合同索赔是十分正常的现象，一般情况下，工程索赔额往往占到工程总造价的7%左右。在我国，《合同法》、《建筑法》中都对合同工程索赔作出了相应规定，各种合同示范文本中也有相应的索赔条款。10.4.2建设工程合同索赔的原因在建设工程合同实施过程中，可以提起索赔的原因是很多的，主要的有：(1)合同风险分担不均第页，共30页3建设工程合同的风险，理应由双方共同承担，但受“买方市场”规律的制约，合同的风险主要落在承包方一方。作为补偿，法律允许他通过索赔来减少风险，有经验的承包商在签订建设工程合同中率先就会设定自己索赔的权利，一旦条件成熟，就可依据合同约定提起索赔。(2)施工条件变化建设工程施工是现场露天作业，现场条件的变化对工程施工影响很大。对于工程地质条件。如地下水、地质断层、熔岩、孔洞、地下文物遗址等，业主提供伪勘察资料往往是不完全准确的，预料之外购情况经常发生。不利的自然条件及一些人为的障碍导致设计变更、工期延长和工程成本大幅度增加时，即可提起索赔。(3)工程变更建设工程施工过程中，业主或监理工程师为确保工程质量及进度，或由于其他原因，往往会发出更换建筑材料、增加新的工作、加快施工进度或暂停施工等相关指令，造成工程不能按原定设计及计划进行，并使工期延长，费用增加，此时，承包方即可提出索赔要求。(4)工期拖延工程施工中，由于天气、水文或地基等原因的影响，使施工无法正常进行，从而导致工期延误、费用增加时，即可提起索赔。第页，共30页4(5)业主违约当业主未按合同约定提供施工条件及未按时支付工程款，监理工程师未按规定时间提交施工图纸、指令及批复意见等违约行为发生时，承包方即可提起索赔。(6)合同缺陷由于合同约定不清，或合同文件中出现错误、矛盾、遗漏的情况时，承包方应按业主或监理工程师的解释执行，但可对因此而增加的费用及工期提出索赔。(7)国家法今的变更国家有关法律、政策的变更是当事人无法预见和左右、但又必须执行的。当有关法律和政策的变更如法定休息日增加、进口限制、税率提高等造成承包方损失时，承包方都可提出索赔并理应得到赔偿。(8)其他其他如不可抗力的发生、因业主原因造成的暂停施工或终止合同等，都可成为索赔的起因。10.4.3建设工程合同索赔的依据在索赔原因发生时，当事人一方应该有充分的依据，才能通过索赔的方式取得赔偿。在实践中，无论是索赔，还是反索赔，基本上都是围绕着索赔事实是否存在、索赔原因是否成立这一前提进行的。索赔的依据包括：(1)合同和合同文件第页，共30页5工程承包合同是工程承包当事人之间最基本的约定文件。应当指出，不论国内有关部委的合同示范文本，或是国际上权威性组织的合同文本样本，只有为双方所接受并编人有关工程项目合同时，才能作为索赔的依据。(2)施工文件和有关资料施工文件中有一部分是属于合同文件的，如图纸、技术规范等。有一些虽然不是正式的合同文件，但它客观地反映了工程施工活动的记录，是证明索赔事实存在的证据，因而也是索赔的重要依据。主要包括：a、施工前与施工过程中编制的工程进度表；b、每周的施工计划和每日的各项施工记录；c、会议记录、会议纪要，应有双方签字；d、由承包方提供的各类施工备忘录；e、来往信函；f、由工程师检查签字批准的各类工程检查记录和竣工验收报；g、工程施工录像和照相资料；h、各类财务单据，包括工程单据、发票、收据等；j、现场气象记录；k、市场信息资料；m、其他资料。从法律上讲，施工文件只有在得到工程师或工程师代表第页，共30页6和承包商的确认后，才能构成索赔的依据。(3)前期索赔文件－招标文件前期索赔主要是研究和解决在招标过程中，投标人在投标后至签订承包合同前这一期间所发生的索赔问题。一方面，业主在投标人中标后，可能会提出超出原招标文件范围的要求，或者要求增加不合理的合同条款，致使双方无法签订或迟延签订工程承包合同，给中标方造成经济损失；另一方面，投标人在投标有效期内可能要求撤销投标，或提出严重背离招标文件的要求，拒签合同，单方毁标，给招标单位造成损害。这些事实都会引起前期索赔，而与之有关的招标与投标文件（包括投标保证）议及招标所应遵循的法律是前期索赔的依据。(4)法律与法规一般来说，与工程项目建设有关的公司法、海关法、税法、劳动法、环境保护法等法律及建设法规都会直接影响工程承包活动。当任何一方违背这些法律或法规时，或在某一规定日期之后发生的法律或法规变更，均可引起索赔。发包方向承包方的索赔往往是直接从承包方应得款项中扣除，而承包方向发包方的索赔则要先提出索赔要求，再报送资料，然后由双方代表协商达成补偿协议后才能获得。如双方对索赔发生争议，一般都是先通过双方都可信赖的第三方进行调解解决，如双方分歧严重，调解不成，则可通过第页，共30页7仲裁或诉讼的司法程序予以解决。（建设工程案例“资料库”）最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见2002-08-05发布部门:最高人民法院发布文号:为了维护、规范建设工程市场经济秩序，正确审理建设工程合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》的有关规定，结合审判实际经验，特作如下暂行规定。诉讼主体（是指参与民事诉讼活动的当事人）1.建设工程合同纠纷案件的当事人通常为建设工程的发包人和承包人。人民法院应根据不同的情况来具体确定该类纠纷案件当事人的诉讼地位。2.因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。第页，共30页83.因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工作共同被告，实际施工人与承包对工程质量承担连带责任。4.施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。5.施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。6.两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他联合承包工程的施工人应列为共同的原被告。7.两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。合同效力第页，共30页98.有下列情形之一的，所签订的建筑工程施工合同无效：（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；（2）没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划；（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。9.有下列情形之一的，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。10.发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，第页，共30页10应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。11.发包人经审查被批准用地，并已取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。12.违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。13.对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备《施工企业资质等级标准》的规定的可上浮与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。14.承包人跨省区或跨市承揽建设工程，但未办理外来施工企业承包工程许可证手续而订立的建设工程合同，应责令承包人被办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。第页，共30页1115.对应实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建筑工程未实行公开招标为由，认定所签订的建筑工程施工合同无效。16.建筑工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。外商投资建筑业企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款认定有效。17.建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外。18.具备法人资格的承包人内部分支机构，在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。民事责任第页，共30页1219.发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应过错责任。20.转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润