第二章商业银行法

第二章商业银行法律制度彭冰[e-mail]@hotmail.com第一节商业银行法律制度概述一、为什么要对商业银行进行监管商业银行是指按照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。商业银行不同于其它金融机构的最大特征就在于，商业银行向社会吸收公众存款的业务。在实践中，对商业银行的监管比较特殊的地方就是对商业银行吸收存款业务的监管。一、为什么要对商业银行进行监管1、商业银行资产负债表的高度不对称性商业银行在金融市场中是一个中介机构它促使资金由盈余方向稀缺方流动。“实际上，银行并不比其他企业更易出事故。只是银行具有高负债的特性，这使得银行一旦出现错误就很可能永远无法弥补，资本较少的银行就像是一个身患血友病的人受到猛烈攻击一样。”－－MartinTaylor一、为什么要对商业银行进行监管1、商业银行资产负债表的高度不对称性2、银行同业间交易的广泛性商业银行在经营过程中会占用大量的同业资金，因此一家商业银行的倒闭会引起其它商业银行的资金短缺。二、商业银行监管的目标1、保证金融体系的安全2、合理分配社会资源三、《商业银行法》的制定与立法目的立法目的：1、保护商业银行、存款人和其他客户的合法利益；2、规范商业银行的行为，提高信贷资产质量；3、维护金融市场秩序；4、促进经济发展。1、保护商业银行、存款人和其他客户的合法利益；在实际中，存款人和客户往往处于较为劣势的地位。保护商业银行的利益对于这一概念应该结合《中国人民银行法》来看，实际上是对商业银行在被监管过程中的权利与义务的规定。在法律问题中同样也有一些基本的东西。最典型的就是“权利义务关系”，这是所有法律都要谈到的问题。2、规范商业银行的行为，提高信贷资产质量；商业银行是一个高负债的企业，大量的资产都是别人的。因此，这样的企业具有一定的冒险倾向。3、维护金融市场秩序；4、促进经济发展。四、商业银行的法律地位商业银行是指依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。五、商业银行的业务范围商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（一）吸收公众存款；（二）发放短期、中期和长期贷款；（三）办理国内外结算；（四）办理票据贴现；（五）发行金融债券；（六）代理发行、代理兑付、承销政府债券；（七）买卖政府债券；（八）从事同业拆借；（九）买卖、代理买卖外汇；（十）提供信用证服务及担保；（十一）代理收付款项及代理保险业务；（十二）提供保管箱服务；（十三）经中国人民银行批准的其他业务。经营范围由商业银行章程规定，报中国人民银行批准。按照我国的立法规定保险业、证券业、信托业和银行业是应该分业经营的。不允许商业银行设立信托投资公司，但是允许从事代理保险业务。我国不允许商业银行从事信托业商业银行的这个业务范围并不是一个排它性的业务范围。在十三条业务范围中只有第一条吸收公众存款是具有排它性的，是商业银行的独特业务。六、商业银行的经营原则1、效益性2、安全性3、流动性七、商业银行的经营方针1、自主经营的方针2、自担风险、自负盈亏的方针3、自我约束的方针八、银行与客户关系的原则1、平等原则2、公平原则3、自愿原则4、信用原则第二节商业银行的设立一、商业银行的特许经营理由：1、商业银行经营失败对社会的影响巨大；2、金融市场是一个脆弱的市场，需要保持合理的竞争秩序。在一个正常的市场上是不需要对竞争秩序进行要求的，只要求公平竞争。例如：现在国内的彩电市场，就是一个完全自由竞争的市场。金融市场市场却不是这样，它是一个脆弱的市场。经济学家认为：竞争者过多或是有很多小的商业银行倒闭，会引起整个金融市场的动荡，甚至会使金融市场的秩序崩溃。二、申请设立银行的条件对商业银行设立的一般要求：1、拟设立的商业银行是健康的：盈利性2、拟设立的商业银行对金融秩序的影响：社区需求二、申请设立银行的条件美国对于银行设立的一般要求：主要包括：（1）银行金融历史及经济条件（在成立新银行时，是指银行的原始资本和原始资本结构）；（2）银行资本结构是否合理；（3）银行发展前途；（4）银行管理方式及经营状况；（5）社区对银行的需求；（6）银行的存在及其运作是否符合法律二、申请设立银行的条件中国《商业银行法》上的要求：1、有符合《商业银行法》与《公司法》规定的章程；2、符合《商业银行法》规定的注册资本最低限额；3、有具备任职专业知识和业务经验的经营管理人员；4、有健全的组织机构和管理制度；5、有符合要求的营业场所、安全防范措施和其他设施。中国人民银行在审查时，应当考虑经济发展的需要与银行业竞争的状况。二、申请设立银行的条件《商业银行法》对最低注册资本数额的规定：1、商业银行：10亿元人民币；2、城市合作商业银行：1亿元人民币；3、农村合作商业银行：5000万元人民币。二、申请设立银行的条件在中国设立商业银行最重要的条件：“中国人民银行在审查时，应当考虑经济发展的需要与银行业竞争的状况”。（第十二条）需要和银行业竞争的状况三、申请资料及审批程序（一）初审程序所需要的资料：1、申请书；2、可行性研究报告；3、中国人民银行规定提交的其他文件、资料三、申请资料及审批程序（二）正式申请程序所需要的材料1、银行的章程草案；2、拟任职的高级管理人员的资格证明；3、法定验资机构出具的验资证明；4、股东名册及其出资额；5、持有注册资本10％以上的大股东的资信证明和有关资料；6、经营方案；7、营业场所、安全防范措施以及与业务有关的其他设施的资料；8、中国人民银行规定的其他文件和资料。四、审批当局的法律责任对审批当局有异议的当事人：1、拟设立商业银行的申请者；2、批准设立的商业银行的竞争对手；3、社会公众。四、审批当局的法律责任（一）对审批程序的异议（二）对审批结果的异议五、其他进入商业银行市场的方式1、直接开展部分商业银行业务；2、通过股权投资或者收购方式非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：1）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；2）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；3）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；4）以合法形式掩盖其非法集资的性质。第三节商业银行的组织一、商业银行的组织形式1、行长与董事长2、监事会制度二、分支机构的设立1、为什么要限制银行设立分支机构1）落实商业银行设立审批权2）防止商业银行经营风险过度扩张二、分支机构的设立中国对设立分支机构的审批：需要提交的文件：1、申请书；2、申请人最近2年的财务会计报告；3、拟任职的高级管理人员的资格证明；4、经营方针和计划；5、营业场所、安全防范措施和与业务有关的设备资料；6、中国人民银行规定的其他文件和资料二、分支机构的设立中国对银行设立分支机构的限制：商业银行在中华人民共和国境内设立分支机构时，应当按照规定拨付与分支机构经营规模相适应的营运资金额。拨付给各分支机构的营运资金额的总和，不能超过总和注册资本金额的60％。（第19条）二、分支机构的设立分支机构与总行之间的关系：“商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担”。（第22条）二、分支机构的设立金融创新对分支机构设立的影响：1、流动银行业务车；2、金融电子化的发展三、银行的变更事项审批需要审批的变更事项：（一）变更名称；（二）变更注册资本；（三）变更总行或者分支行所在地；（四）调整业务范围；（五）变更持有资本总额或者股份总额百分之十以上的股东；（六）修改章程；（七）中国人民银行规定的其他变更事项。更换董事长（行长）、总经理时，应当报经中国人民银行审查其任职条件。四、商业银行扩张业务的其他方式（1）收购一家已经成立的地区性商业银行；（2）收购另一家商业银行的分支机构；（3）商业银行分立或者合并，增加或者减少了分支机构；（4）成立银行控股公司，由控股公司出面扩张五、高级管理人员的任职资格有下列情形之一的，不得担任商业银行的高级管理人员：（一）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的；（二）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的；（三）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的；（四）个人所负数额较大的债务到期未清偿的。第四节商业银行业务监管一、商业银行经营范围的限制二、商业银行审慎经营监管三、合理配置资源监管一、商业银行经营范围限制《商业银行法》第四十二条：商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股票，应当自取得之日起一年内予以处分。《商业银行法》第四十三条商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。本法施行前，商业银行已向非银行金融机构和企业投资的，由国务院另行规定实施办法。《中华人民共和国证券法》第六条：证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。支持混业经营的论点：（1）能够为客户提供全面的金融服务；（2）能实现规模效益；（3）多样化经营使其具有稳定性；（4）促进金融机构之间的竞争，提高了金融业的服务效率1、关于分业与混业经营的谈论反对混业经营的论点：（1）多样化的经营并不必然会降低风险；（2）当银行多样化经营时，管理者可能无法识别和评估银行的整体风险，从而使银行承担过度的风险；（3）银行过多参与其他业务很可能会导致传统业务风险的升级或派生出新的风险；（4）银行综合经营将会产生利益冲突；（5）银行业务的综合经营很可能并不是促进金融业的竞争，而是造成集中和垄断。1、关于分业与混业经营的谈论2、混业经营的模式：金融控股公司是必然选择吗？混业经营的三种模式：（1）德国模式：全能银行；（2）英国模式：银行附属公司；（3）美国模式：金融控股公司3、金融控股公司的法律问题金融控股公司的模式光大银行光大证券光大房地产其他光大子公司孙公司其他光大公司光大控股公司3、金融控股公司的法律问题1）集团内部的法人独立性问题3、金融控股公司的法律问题2）集团内部的关联交易问题3）公众信心问题好了！这节课就到这里休息一下吧！！二、商业银行审慎经营监管1、资本充足率2、流动性3、资产集中4、风险管理和内部控制1、资本充足率（1）《统一资本计量与资本标准的国际协议》1988年，巴塞尔委员会（2）资本充足的计算率公式巴塞尔协议的要求是资本充足率不低于8％，其中核心资本所占比例不低于4％随着银行国际化的经营，人们发现不同的国家对资本充足率以及资产风险的计量是不同的，这样就会带来很多问题。因此，一些发达国家开始将自己的标准，制定成为国际统一的标准。《统一资本计量与资本标准的国际协议》规定：资本充足率为8%；资本包括核心资本和附属资本。风险乘数：1）0%；2）10%3）20%；4）50%5）100%。满足资本充足率要求的两种方式：1、增加资本2、降低风险资产的总额。例如：卖掉贷款债权等。2、流动性（1）贷款余额限制贷款余额/存款余额不得超过75％（2）流动性资产限制流动性资产余额/流动性负债不得低于25％3、资产集中对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10％但是在中国对“同一借款人”没有一个明确的限制，但是在国外则有这方面的明确规定。4、风险管理和内部控制对银行内控制度的监管“审慎监管的主要目的是要为银行创造一个既能控制和管理风险，又能从中赢利的环境。我们显然无意消除所有风险，这不符合公众的利益，不利于银行体系适应经济发展对信贷的需要”。三、合理配置资源监管对关系人贷款的限制