金融借贷、小额贷款、民间借贷纠纷中的若干难点问题(20

金融借贷、小额贷款、民间借贷纠纷中的若干难点问题雷继平I.司法审判借贷纠纷的主要类型•1、金融机构借贷纠纷•2、企业间的借贷纠纷•3、小额贷款公司、典当行等的借贷纠纷•4、民间借贷纠纷II.金融机构借贷纠纷中的法律适用一、合法、合规对合同效力的影响•（一）有效与无效判断中的争议问题•1、贷款余额与商业银行资本余额的比例•－－《最高人民法院关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的答复》：商业银行（包括信用社）所进行的民事活动如违反该条规定的，人民银行应按照商业银行法的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。•2、公司超出章程额度借款•《公司法》第16条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。•2.1、章程是否具有推定通知的效力？•英国1985年《公司法》：任何人，在与公司从事交易时，并不仅仅因为公司注册机构保有公司的章程并且被披露而被认为已经注意到其中所包括的内容。•欧共体早在1968年公司法《第一号指令》：凡经公司董事会所决定的交易，对于交易的善意第三人来说，均应视为在该公司的能力范围以内的交易。•3、金融债权向非金融机构转让•2010年全国商事审判工作会议上的讲话：－－对于国有银行将不良债权自行转让或者处置给非金融机构或个人，转让合同的效力问题未作规定，审判实践中如何处理存有争议。应当看到，金融不良债权的转让和处置不仅是私权的自由让渡，而且关系到国家利益和社会公共利益，因此，国有银行向非金融机构或个人转让金融不良债权，必须经国家主管部门批准。•合同法解释（一）第十条：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。•4、减免利息的约定•《贷款通则》第十六条－－贷款停息、减息、缓息和免息：除国务院决定外，任何单位和个人无权决定停息、减息、缓息和免息。贷款人应当依据国务院决定，按照职责权限范围具体办理停息、减息、缓息和免息。（二）当事人内控程序对合同效力的影响1、签字并且盖章约定•《合同法》第四十五条：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效……•2、怠于履行报批手续的责任•《合同法》第四十五条：…..当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就……二、借款合同履行中的争点问题•（一）提前收回贷款与合同解除权•合同法第二百零三条：借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。•合同法第九十六条：当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。•合同法第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。•《关于审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》§17:虽然约定的价款期限尚未到期，但如果有确切证据证明付款不能履行给付价款义务的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以判令付款期限已到期或者加速到期。•合同法68、69条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行,中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。•《关于审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》§8：合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。•（二）提前还款•合同法第二百零八条：借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。•（三）不足清偿时的抵充顺序•《合同法解释二》第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。•第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：•（一）实现债权的有关费用；•（二）利息；•（三）主债务。•（四）“即时抵销”•合同法第九十九条：当事人互负到期债务……可以抵销。……当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。•（五）违约责任•1、逾期利息•2003人民币贷款利率有关问题的通知：“三、关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。•2、复利•（1）贷款期内不能支付的利息•《1999人民币利率管理规定》第20条：短期贷款按季结息的，每季度末月的二十日为结息日；按月结息的，每月的二十日为结息日。具体结息方式由借贷双方协商确定。对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。•《1999人民币利率管理规定》第21条：中长期贷款按季结息，每季度末月二十日为结息日。对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率按季计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。•（2）贷款逾期后仍不能支付的利息•2003人民币贷款利率有关问题的通知：三、…..对逾期的贷款，从逾期之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。•（3）未明确约定时，能否收取复利•合同法第二百零七条：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。•贷款通则：第十四条逾期贷款按规定计收罚息。•征求意见稿：除根据法律、法规、规章可以计收复利的外，当事人约定计算复利的，不予保护？•借款到期后，借款人没有归还应付本金和利息，对逾期本金部分按同期贷款的罚息标准计算违约金；对逾期利息不再计算复利？•3、违约金•第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。•4、利息标准对其他违约责任的影响迟延履行其他金钱给付义务，或者迟延履行因不履行非金钱给付义务所折算的金钱赔偿义务应承担的违约责任•5、拒不履行生效判决应承担的责任•民诉法第二百二十九条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。•（1）支付迟延履行期间债务利息的法律性质－－迟延履行金•（2）在那个利息水平上加倍？•（3）迟延履行时间的长短对利息率是否有影响？•1997人民币单位存款管理办法：第九条，单位定期存款的期限分三个月、半年、一年三个档次。起存金额１万元，多存不限。III.小额贷款纠纷一、合规层面的风险（一）严格的资本制度•1、注册资本全部为实收货币资本。有限责任公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司的注册资本不得低于1000万元。（地方标准不一致）•2、不得吸收公众存款，不得进行任何形式的非法集资。•3、资金来源：•（1）股东缴纳的资本金；•（2）捐赠资金，•（3）来自不超过两个银行业金融机构的融入资金，且不得超过资本净额的50%。（二）严格的准入制度•1、需要地方政府已经设立配套主管部门•2、申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请。•3、经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。•4、向注册地中国人民银行分支机构申领贷款卡。（三）严格的股权结构•单一自然人、企业法人、其他社会组织及其关联方持有的股份，不得超过小额贷款公司注册资本总额的10%（有些地方提高到20%），通常也不得低于1%。（四）小额、分散贷款原则•同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%（一些地方规定得更低）。（五）利率市场化原则•贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍，具体浮动幅度按照市场原则自主确定。•（广东明确规定不超过基准利率4倍，一些地方不超过30%）（六）审慎拨备制度•100%计提呆账准备金，确保资产损失准备充足率始终保持在100%以上，全面覆盖风险。二、贷款义务方面的风险（一）可能影响合同效力的主要因素1、经营资质2、主体3、合同形式4、关联贷款（二）合同条款方面的风险1、预先扣留利息2、高利贷条款3、利滚利4、逾期还款利息之外的违约金条款5、预先放弃时效抗辩权四、典当纠纷•一、典当经营的合规性与借贷法律关系的效力•二、当期内的利息与综合管理费用标准•三、续当的利息与综合管理费用标准•四、当期内典当行的权利与义务•五、绝当后典当行的权利与义务V.企业间借贷纠纷的法律适用•一、企业间借贷的范围•二、企业间借贷的种类•1、直接签订借贷合同•2、变相的企业间借贷•1、名为联营、投资实为借贷•2、以存单表现形式的非法借贷•3、以融资租赁为表现形式的非法借贷•4、以委托理财为表现形式的非法借贷•5、通过预付货款空买空卖形式的借贷•6、以证券、票据回购为表现形式的借款•三、企业间借贷的合同效力•《贷款通则》第61条：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。”•最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复[1996]15号）中作出规定：“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”•征求意见稿：•企业之间不以盈利为目的的借贷合同？•（一）企业以自有的预算外资金，税后留利资金或企业财务报表中“所有者权益”项下的资金为其他企业解决资金困难或生产急需，未约定收取利息的借贷合同？•（二）银行信誉好的企业接受其他企业的委托，从银行贷款进行转贷，中间无加息牟利而签订的借贷合同？•四、企业间借贷的法律责任•1、本金•2、利息•《金融不良债权转让纠纷的会议纪要》债权转让合同被认定无效后，人民法院应当按照合同法的相关规定处理；受让人要求转让人赔偿损失，赔偿损失数额应以受让人实际支付的价金之利息损失为限。相关不良债权的诉讼时效自金融不良债权转让合同被认定无效之日起重新计算。•不良债权转让合同被认定无效的，出让人在向受让人返还受让款本金的同时，应当按照中国人民银行规定的同期定期存款利率支付利息。•五、基于不法原因已经完成的给付•1、已经履行完毕的非法借贷合同•2、就超出法定利息水平的金钱赔偿义务，另行订立结算协议予以确认•《民法通则》第61条规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产归国家、集体所有或者返还第三人。•《法国民法典》第1965条规定，对赌博性游戏债务或赌注的支付，法律不赋予任何诉权。第1967条规定，任何情况下，赌博中的输家不得请求返还其自愿支付的款项。•德国民法典817条规定，给付目的违反法律禁止性规定或善良风俗的，如不法原因同时存在于给付人一方的，给付人不得要求返还。•第762条规定，因赌博或者打赌所产生的债务不成立。不得以债务不成立为理由要求返还基于赌博或者打赌已履行的给付。VI.民间借贷纠纷的法律适用一、民间借贷的范围•1、自然人之间的借贷•2、自然人与非金融企业及其他组织之间的借贷•（1）自然人为债权人的•（2）企业或其他组织为债权人的二、民间借贷的