对抗与合作-我国刑事诉讼改革的模式定位的研究

1对抗与合作-我国刑事诉讼改革的模式定位关键词:英美刑事证明标准;排除合理怀疑;怀疑;神学;道德内容提要:尽管“排除合理怀疑”规则在英美刑事法律体系中具有基础性地位，但是这条规则本身却存在着学理上的“难于理解”和实务中的“难于把握”两个根本问题。对此英美学者有一种解释，认为英美实务对这条规则中的中心词“怀疑”(doubt)的语义理解存在方向性错误。历史上“怀疑”原初的裁判功能指向神学和道德，而非科学与理性。现代英美刑事审判为“怀疑”的语义安插了太多的事实发现功能，这是导致“两难”问题存在的主要原因。这种解释的启示是，欲正确认识和发挥刑事证明标准的认知作用，需要明确其中的信仰和道德内容。我国《刑事诉讼法》自1979年颁布并于1996年进行过一次较大幅度的修改之后,目前《刑事诉讼法》的再修改已经提上立法日程。学者们借鉴他国经验,针对当前司法实践中存在的问题提出了形形色色的改革方案,但是,笔者认为,在刑事诉讼法改革的进程中,要解决的首要问题应当是诉讼模式的定位,这是一个根本性的、具有全局意义的问题。只有明确了刑事诉讼模式的走向,其他原则、规则和制度的修改才可能协调一致,刑事司法改革的整体效应才能发挥出来,而不至于因同一体系内的各种制度、规则相互矛盾而削弱甚至抵消改革的效果。本文拟从域外经验与本国实践的双重视角,分析论证我国刑事诉讼模式的改革趋势,以为《刑事诉讼法》的再修改提供参考。一、域外刑事诉讼改革实践的启示:从职权主义到当事人主义的转型(一)俄罗斯的刑事司法改革2俄罗斯的刑事司法改革经历了两个阶段。第一次发生在20世纪90年代初。1991年被最高苏维埃批准的司法改革方案就提出了一项推进对抗式诉讼模式的计划。2001年和2002年,普京总统进行新一轮刑事司法改革。新刑事诉讼法引进了对抗制,确立了双方当事人平等对抗,而法官只是中立的裁判者这样的新概念。法典中有472条是为法官、检察官、侦查员和辩护律师参与新设计的对抗式诉讼而进行的规定,其中包括:1、对抗式诉讼模式。新刑诉法第15条规定:(1)刑事诉讼应当在当事人对抗的基础上进行。(2)刑事案件的控辩审三项职能应当彼此分立,同一机构或官员不得同时承担多项诉讼职能。(3)法院不应成为刑事指控机构,不应偏向于控方或者辩方。法院应当为当事人履行其诉讼义务和行使诉讼权利提供条件。(4)控辩双方在法庭面前应当平等。该条是对宪法中有关对抗原则的落实和细化。2、无罪推定。新刑诉法第14条宣布,被告人在被证实有罪以前应当被推定为无罪,证明有罪以及反驳辩护的责任由控方承担,并且所有关于有罪与否的怀疑“均应做有利于被告人的解释”。3、沉默权。新刑诉法第46条第4款第2项和第3项规定,犯罪嫌疑人有权保持沉默,有权自逮捕或者第一次讯问时起获得律师的帮助。第47条还规定了被告人应当有权保持沉默并有权被告知其享有沉默权。4、律师帮助权。新刑诉法的许多条文都明确体现了律师帮助权。如第46条第4款第3项规定,犯罪嫌疑人从刑事诉讼开始时或者从实际逮捕犯罪嫌疑人起就应当享有获得律师帮助的权利。新刑诉法第16条还规定了为犯罪嫌疑人与辩护律师取得联系的义务。35、审前强制措施与羁押。新刑诉法贯彻了司法审查原则。第97条规定,要对被告人采取任何强制措施,都必须有“充分理由相信”被告人可能逃避调查、侦查或审判,或者被告人可能继续从事犯罪活动,或者被告人“可能威胁证人或者其他诉讼参与人,毁灭证据或者以其他方式妨碍诉讼的进行。”第108条规定,检察官、侦查员、调查员要采取羁押措施,必须向法院提交申请,详细说明“需要羁押嫌疑人或被告人并且其他强制措施不可能奏效的原因和根据”。6、证据排除规则。新刑诉法第75条定义了在庭审过程中“不允许采信的证据”,即在审前程序中,“犯罪嫌疑人、被告人在没有辩护人在场时所做的供述”以及“被害人、证人基于猜测、假设、传闻所作的陈述以及证人不能指出其信息来源的证言”。7、审判阶段。新刑诉法从第240条开始,用一系列条款规定了事实审理程序中的对抗制原则,例如,直接审判和言词审理、公开审理原则。刑事诉讼法第30条第2款规定,被告人享有由陪审团审判的权利。(二)韩国的刑事诉讼改革应韩国宪法之要求,其刑事诉讼法于1988年和1995年进行了修订。与俄罗斯有所不同的是,韩国刑诉法的修改既有向对抗制的过渡,也有在保留自身传统基础上进行的改良:1、重塑司法令状制度。1995年刑诉法修正案中的新“逮捕令状”制度规定,如有“合理根据”认为犯罪嫌疑人已经实施犯罪,且可能不按要求到警察局,侦查机关只能依据法官签发的令状逮捕犯罪嫌疑人。该制度有三项例外:(1)紧急逮捕;(2)行为极为恶劣的罪犯;(3)行为比较恶劣的罪犯。如果犯罪嫌疑人被无证逮捕,则必须在48小时之内提交羁押令状,否则,必须立即释放犯罪嫌疑人。4韩国原本就有“羁押令状”制度,为了进一步防止羁押的滥用,1995年刑诉法修正案还引进了羁押听审制度,法官在签发羁押令状之前,可以依职权安排听审,对是否有必要羁押犯罪嫌疑人进行实质审查,犯罪嫌疑人必须参加。2、沉默权与获得律师帮助权。修正后的韩国刑诉法加强了对沉默权和获得律师帮助权的保护。1992年,韩国最高法院作出一个具有里程碑意义的判决【1】,被称作韩国版的米兰达规则。20世纪90年代,韩国最高法院在两起违反国家安全法的案件中,也作出了样板性的判决,被称为韩国版的马修规则【2】。3、被告人的保释权。被告人一旦被起诉,就有权获得保释。除了刑诉法第95条所规定的一系列情况之外,这种保释要求一般会被允许。法官也可以不考虑刑诉法规定的例外情况而允许缴纳保证金释放犯罪嫌疑人。4、非法证据排除规则。韩国宪法第12条第(7)规定:通过刑讯、殴打、威吓、欺骗或者延长羁押时间而获得非自愿的口供应当被排除。刑诉法也规定了对于自愿性不确定的口供予以排除的规则。但是最高法院并不总是将有污点的口供排除,而是要求非法行为必须是导致供述的直接原因。此外,宪法和刑诉法均无关于排除非法获得物证的规定。5、特别检察官制度。由于检察官垄断侦查权和在起诉方面的广泛自由裁量权,韩国的刑事司法制度经常被称为一种“检察司法”制度。1999年的两起案件【3】加剧了对检察机关的批判。为了重新树立公众的信任,司法部最近声称它将为涉及政客和高级政府官员的腐败案件建立“特别调查部门”,该部门设置在检察官的等级之内,但是并不接受检察长的直接命令。(三)我国台湾地区的刑事诉讼改革5自1997年以来,台湾开始大幅度地修改其刑事诉讼法。其主要内容有:1、口供的改革。首先,嫌疑人或被告人在诉讼的所有阶段均要被告知有沉默权和获得律师帮助权,如果警察未告知这些权利,则所有的口供将被排除掉;其次,除非法律有规定,警察不得在夜间审讯,违反这一规定获得的口供也会被排除掉;第三,审讯的过程必须全程录音,如果需要,也要全程录像;第四,一旦被告人声称有刑讯逼供现象,证明责任由检方承担。2、律师帮助权。1997年改革后,律师可以出席任何审前的审讯,而且,被告人或嫌疑人在所有阶段均应被告知其权利,未告知该权利而取得的口供将被排除。3、非法物证排除规则。1998年台湾最高法院通过一个案例宣布:如果非法取得的证据影响到案件的公正性,则法官应当排除该证据。2001年台湾立法院更是通过立法正式确认这一规则。2003年,法院确立了更加广泛的证据排除规则,要求法官在对证据进行排除时,必须考量人权和公共利益。4、与证人对质权。被告人有权要求证人出庭作证,这也增加了辩方律师和检察官之间的对抗性。5、辩诉交易。为了节省司法资源,台湾于2004年正式引进辩诉交易制度。与美国不同的是,辩诉交易现在仅仅限于不太严重的罪行。总体上,法院不受辩诉交易的约束,但是,一旦法院接受了辩诉交易,则量刑必须在交易的范围之内。为了保护被告人,所有的辩诉交易必须要有律师参与。6、羁押权。1995年以前,台湾检方无需申请法院同意,有权羁押被告人达两月之久。但是,1995年,大法官会议宣布这种羁押权是违宪的。现在,检察官在逮捕之后的二十四小时之内必须将被羁押人带到法院,申请羁押令。67、搜查令。2001年后,台湾立法院将签发搜查令的权力交给法院。除非紧急情况,警察必须向法院申请签发搜查令。如果违反这一规定,所有因此取得的证据将会被法庭作为非法证据加以排除。8、其他检察权的削弱。台湾检察官过去的权力很大,现在经过一系列立法,其权力大大削弱。例如,过去检察官享有不起诉的绝对权力,而且一旦检察官将案件起诉至法院,即使证据非常缺乏,法官也必须审理。但是,2002年后,被害人如果发现检察官的不起诉没有道理,可以单独向法院提出刑事诉讼。同样,如果法院发现检察官的起诉过于勉强,明显没有证据基础,也可以直接驳回起诉。9、法官的角色变化。自从台湾的刑事诉讼法转向对抗制后,法官转变成消极的裁判者。综上所述,俄罗斯、韩国和我国台湾地区的刑事诉讼法改革均体现为职权主义向当事人主义的转型。上述国家和地区传统上都属于大陆法系,其刑事诉讼以职权主义为特征。但是近年来这些司法区的刑事诉讼法改革均以引进对抗式诉讼模式为目标,其改革的具体内容大多数也体现了这一转变。与此同时,上述国家和地区的刑事诉讼法改革均受到本国法律传统的影响,因此并未完成向对抗制的彻底转型。例如俄罗斯并未实现真正的控辩平等,韩国仍然不愿排除非法取得的物证,等等。我国应当吸取邻近国家和地区在这方面的经验和教训,积极推进刑事司法改革,实现对抗式诉讼与我国法律传统的科学结合。二、国内实践:协商、合作的纠纷解决机制的确立我国的刑事诉讼法改革自1996年以来,虽然在不断吸收对抗制的合理因素,有当事人主义化的倾向,但是实践中也出现了一些从表面上看似乎与对抗制背道而驰的做法,其中最典型的是辩7诉协商与轻罪和解。有人提出,随着辩诉协商与轻罪和解的制度化、普遍化,我国的刑事诉讼将逐渐走向一种新型的诉讼模式:合作式诉讼。这种观点是否恰当?我国的刑事诉讼模式究竟该如何定位?笔者拟对国内实践进行简要分析,并试图从中寻找可能的答案。(一)辩诉协商所谓辩诉协商又叫辩诉交易,是指被告人为获得较轻的指控或者判决,以认罪为条件,获得检察官的从轻量刑建议,通过控辩双方的协商合作,被告人获得了比不认罪情况下较轻的处罚,而检察官则避免了指控失败的风险。2002年4月11日,黑龙江省牡丹江铁路运输法院产生了我国第一例适用辩诉协商的案件。2003年3月14日,最高人民法院、最高人民检察院、司法部颁布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》(以下简称《意见》)。这是一种在现有法律框架内,简化部分庭审程序和环节,以快速审结案件的特殊审理方式,学界通常称其为“普通程序简化审”。这一审理方式为辩诉协商提供了一定的机会和空间。与典型的美国式辩诉交易不同,我国的辩诉协商有其自身特色。根据笔者对北京市基层法院简化审适用现状的实证考察,各基层法院的案件总数呈逐年上升趋势,尽管简易程序分流了一半左右的案件,但是由于案件基数大,法官人均案件负担较重。因此自2000年开始适用“简化审”程序以来,适用比例逐年增加。从简化审程序的提起来看,《意见》中规定的庭前决定模式在实践中并未得到普遍采用,而是多适用当庭决定模式。这种决定模式不论检察院建议适用,还是法院主动决定适用,均要等到开庭时当庭征求被告人及辩护人的意见之后才决定是否启动该程序。与庭前决定模式相比,这种模式不增加检法两家的庭前工作负担,因此受到实践部门的欢迎。但是在此种模式下,检察官与被告人进行协商的积极性进一步降低了,如果说存在协商,也变成了法院与被告8人之间的协商。调研结果显示,就提起适用“简化审”的主体而言,法院主动适用的居多,而检察院则适用动力不足。其原因在于,现行简化审程序主要旨在节省审判资源,法官从中受益最大,而对于检察院来说,是否适用该程序对其工作量基本上没有影响。因此有人建议在公检法三机关建立联动的轻微刑事案件快速处理机制,加快此类案件的办理进程,即对轻微犯罪案件快侦、快捕、快诉、快判,将可压缩的空间压至最低,提高司法资源配置的合理性。(二)轻罪和解作为刑事和解表现形式之