从一起案件看虚假广告和虚假宣传的区别

从一起案例看虚假广告和虚假宣传的区别一、案件基本情况2009年9月1日，我局检查大队执法人员在依法对当事人位于石狮市西环路灵山村的经营场所进行检查时，发现当事人涉嫌利用广告对商业信誉作引人误解的虚假宣传的不正当竞争，我局即予以立案调查。经查，当事人付某经工商部门核准登记的是个体工商户营业执照，字号名称为石狮市**形象企划服务部。2009年7月，为了显示其实力，增强影响力，以招徕顾客、增加业务，当事人散发宣传材料对其商业信誉及广告服务进行宣传，该宣传材料的封面有“**广告标识有限公司”字样，宣传材料上附有一张名片，主要内容有“**广告标识有限公司**文化传播”等。宣传材料的主要内容有：“**广告制作有限公司是一家以企业标识、周围环境导向标识……的功能型技术企业。盛世唯红拥有金属标识车间引进国内先进技术制造的全数控等离子机械吸塑标识车间亚克力丝印中心霓红灯LED制作车间电脑雕刻车间”等。实际上当事人并没有宣传材料中所称的亚克力丝印中心、霓红灯LED制作车间，也没有宣传材料中所称的全数控等离子机械。我局依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款、《福建省实施中华人民共和国反不正当竞争法办法》第二十二条第一款的规定，决定责令当事人立即停止对其商业信誉作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为，消除影响，并对当事人处以罚款人民币壹万元。二、关于该案件的争议焦点在我局检查大队查办该案的过程中，对该案的定性和处罚有两种不同的意见。第一种意见认为：这是一种发布虚假广告的违法行为。付某设计和发布的广告册中宣传的主体性质、经营设备等内容不真实，含有虚假的内容，严重误导经营者和消费者，属于《广告法》和《广告管理条例》规定中的利用广告弄虚作假、欺骗用户和消费者的违法行为，应依据《广告法》、《广告管理条例施行细则》的规定，责令其在相应范围内发布更正广告、并视情节予以通报批评、处以违法所得3倍以下罚款，但最高不超过3万元；没有违法所得的，处以1万元以下罚款或处以广告费1倍以上5倍以下罚款。第二种意见认为：这是一种利用广告对商业信誉做引人误解的虚假宣传行为，应适用《反不正当竞争法》第二十四条的规定处罚。付某为了扩大影响力、招徕顾客、增加业务，自己取得的是个体工商户的营业执照，却宣传自己是一家广告公司，并谎称自己拥有亚克力丝印中心、霓红灯LED制作车间及全数控等离子机械等，使广大经营者和消费者误以为其实力雄厚，社会知名度很高，从而产生信任，进而获得更多的市场交易机会，扰乱了正常的市场公平竞争秩序，损害了其他经营者的合法权益。其行为违反了《反不正当竞争法》第九条的规定，属引人误解的虚假宣传行为，应依据《反不正当竞争法》第二十四条的规定进行处罚。三、案件评析《广告法》虽然是特殊法，是规范广告行为的专门法律，但需注意的是，该法规范的并不是所有广告行为。《广告法》对广告的定义是：本法所称广告，是指经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。因此，适用《广告法》所规范的广告行为，必须要具备以下条件：1、主体是经营者或者服务提供者；2、支付费用；3、通过一定的媒介和形式发布；4、规范的是商业广告（广告分为商业广告和非商业广告两种）；5、直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务。五个要素缺一不可，否则就不是《广告法》所规范的广告行为。而在这个案件中，当事人的广告行为只符合前面四个要素，其宣传的并不是自己所推销的商品或者所提供的服务，而是对自己的规模、实力、商业信誉、经营设备等作虚假的宣传。虽然其广告宣传的最终目的是为了推销自己的服务，但在该广告宣传中并未涉及所提供服务的内容，从宣传材料的封面、整体内容、发布对象来看主要是介绍该广告服务部，其行为不是《广告法》所指的广告行为。《反不正当竞争法》第九条所调整的客体是有关商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等，客观方面表现为利用广告或其他方法做引人误解的虚假宣传的行为，主体是所有商品经营者。笔者认为，虚假宣传行为的构成要件有：1、行为主体是经营者；2、行为的客体是公众；3、行为人的主观方面表现为故意或过失；4、行为的客观方面表现为对商品或者服务作引人误解的宣传。这里误解的判断标准是以一般公众的认识为标准，工商部门对是否造成误解不负举证责任，造成误解是法律上对发生可能性的推定。本案中当事人付某的行为符合了以上四个构成要件。而《福建省实施中华人民共和国反不正当竞争法办法》第七条第一款对虚假宣传行为作出了更具体的列举式规定：经营者不得利用广告或者下列方法，对其商业信誉或者商品的价格、质量、性能、用途、数量、规格、等级、成份及其含量、制造方式、制造日期、有效期限、生产者、产地、销售服务等情况作引人误解的虚假宣传：（一）雇佣或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导；（二）作虚假的现场演示和说明；（三）散布谣言，张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书或者其他宣传材料；（四）在经营场所对商品作虚假的文字标注、说明或者解释；（五）利用大众传播媒介作虚假的宣传报道。由此可见，当事人付某的行为是属于《福建省实施中华人民共和国反不正当竞争法办法》第七条第一款第（三）项规定的对商业信誉作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。办案机构最后采取了第二种意见。四、虚假广告和虚假宣传的区别所谓虚假广告是指广告主或广告经营者、广告发布者以欺骗、误导方式进行的含有虚假内容的商品或服务宣传活动。根据国家工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复（工商广字〔1993〕第185号）：关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。而虚假宣传则是指经营者为牟取非法利益而利用广告或其他方法,对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生误解从而作出错误判断的宣传活动。从法学的角度来看，二者同属意思表示的范畴，并且均属于虚假的、欺骗性或误导性的意思表示。但二者有明显的区别：（一）调整的范围不同。虚假广告是虚假宣传的一种形式，虚假宣传包含虚假广告。虚假广告必然是虚假宣传，但虚假宣传不一定都是虚假广告。虚假广告属于种概念，虚假宣传属于属概念。《反不正当竞争法》第九条第一款的规定的虚假宣传行为指对“经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。而《广告法》第三条：广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。第四条：广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。《广告管理条例》第三条规定：广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。很显然，虚假广告只是虚假宣传的一种形式。（二）调整的主体不同。虚假广告的主体是广告主(商品的经营者和服务的提供者)、广告经营者和广告发布者；而虚假宣传的主体通常是商品的经营者或服务的提供者，即从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。因此虚假广告的主体包括虚假宣传的主体，虚假宣传的主体范围比较狭窄。（三）调整的客体不同。虚假广告调整的是所有的广告行为，即“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。而虚假宣传所调整的是宣传行为，广告或其他方法已涵盖了所有能够使社会公众知悉的各种宣传形式。其他方法主要包括新闻发布会、新产品或服务推介会、商品信息发布会、展销会、促销活动、雇用他人或向他人进行销售诱导（俗称“托儿”）、利用大众传媒作引人误解的报道（以非商业广告的方式如通过播放新闻、采访、发表文章等对商品进行宣传报道）、介绍新产品或服务的专题报告、讲座或座谈会等等。由此可见，虚假宣传的客体要远远地多于虚假广告的客体。（四）适用法律规范不同。对虚假广告，我国有《广告法》、《广告管理条例》来调整、规范广告活动并保护消费者与经营者的合法权益；而对虚假宣传，则没有专门立法，只能依据《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及《产品质量法》来调整。因此，虚假宣传中除广告之外的其他虚假宣传都不在《广告法》的调整范围之内。同时，由于虚假广告是虚假宣传的一种形式，因此，用来规范虚假宣传的法律如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及《产品质量法》等都适用于虚假广告。（五）法律责任不同。对虚假广告而言,《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》以及《广告法》等多种法律对其规定了民事责任、行政责任，而《产品质量法》以及《广告法》还规定了相应的刑事责任。我国《刑法》第222条也专门规定了虚假广告罪，即广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传、情节严重的行为。而对虚假宣传而言,《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及《产品质量法》对虚假广告以外的虚假宣传行为则主要规定了民事责任和行政责任。五、正确认识虚假广告与虚假宣传关系的法律意义如上所述，虚假广告与虚假宣传既有联系又有区别，它们属于种属关系。正确认识二者之间的关系，可以揭开它们之间含糊不清的面纱，使我们更加清楚地认识虚假广告及虚假宣传，这对于我们的实践具有重要的法律意义。首先，可以让我们从思想上认清二者对社会不同的危害。一般来说，虚假广告相对于其他形式的虚假宣传而言，由于其面向的对象广、传播速度快、社会影响力大,其社会危害性则相对大一些。当然，这种情况并非绝对。某些广告以外的其他虚假宣传形式，如产品报告会、座谈会及利用大众传媒作引人误解的报道等，它们的危害性更甚于虚假广告。因为这种宣传披上了看似客观中立的外衣，似乎没有商业气息。其实不然，它们属于隐型广告，更易于产生误导，其欺骗性更大，危害性自然更大，社会负面影响更恶劣。不仅损害了消费者的权益，也损害了同行业守法的经营者的利益。其次，为我们正确地适用法律提供依据。如上所述，虚假广告和虚假宣传受多种法律的调整，并且每种法律调整的角度是不一样的。《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及《产品质量法》等都对虚假宣传进行了规制，而虚假广告除受上述法律调整外，还受《广告法》的规范，并且《广告法》相对于上述其它法律而言则相当于特别法，可以优先适用，也即在虚假广告上，我们多了一层法律保护，而除广告以外的其他虚假宣传则不能适用《广告法》。最后，有利于更好地保护广大消费者和经营者的合法权益。由于虚假广告与虚假宣传有着很大的区别，在实践中对违法行为进行准确地定性，有助于我们适用合适的法律对其进行规范。有些虚假宣传行为不能适用《广告法》进行处罚，但是可以适用《反不正当竞争法》规制，这对于保护广大消费者和经营者的合法权益无疑具有重要的意义。总之，虚假广告与虚假宣传既有联系又有区别，从总体上说，二者属于种属关系。我们既不能把它们合二为一，也不能人为地割裂它们的内在联系。正确地认识虚假广告与虚假宣传的关系对我们的执法实践具有重要的指导意义。石狮市工商局刘宇蓝