商业银行贷款担保的法律风险防范(一)

商业银行贷款担保的法律风险防范（一）姚启建【全文】第一节、担保的有关知识担保的种类有：保证、抵押、质押、留置、定金。一、担保的原则担保的法定原则是：平等、自愿、公平、诚实信用。二、担保人承担责任的范围在融资合同纠纷中，除非担保合同另有规定，担保人承担责任的范围是，包括借款本金、利息（包括复息、罚息）和实现债权的费用。实现债权的费用包括诉讼费、公告费用、鉴定费、委托拍卖费等可以预见的费用以及合同中约定的其他合理费用。三、担保责任的免除在有效的担保合同中，担保人并不必然承担担保责任。按照《担保法》规定，下列情况，担保人的法律责任可以免除：1．借款人履行还款义务，主债务消灭。2．贷款人免除借款人还款义务。3．贷款人放弃担保权利。4．超过担保期限。担保合同约定有担保期限的，如果权利人未在担保期限内依法主张权利，担保人可以因为超过担保期限而免除担保责任。5．超过诉讼时效期间。借款合同期间届满2年内，若没有诉讼时效中止、中断或延长事由，贷款人没有对借款人提起诉讼，担保人可因主债务超过诉讼时效而免除担保责任。四、担保合同无效时担保人的法律责任《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”如果借款合同是主合同，保证合同或抵押合同、质押合同就是从合同。当借款合同无效时，担保合同也无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。如果担保合同约定担保合同在效力上独立于主合同，则主合同有效与否不影响担保合同的效力。担保合同无效主要有两种情形：其一，主合同无效，导致担保合同无效；其二，担保合同本身无效，与主合同无关。依据《民法通则》、《合同法》、《担保法》等法律的有关规定，合同的效力取决于四个因素：一是合同主体是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力；二是当事人的意思表示是否真实；三是合同内容是否合法；四是合同是否符合法定形式。因此，担保合同本身无效，主要有以下情形：1．主体不适格的无效担保合同。在担保借款合同中，保证人必须是具有代为清偿能力的法人、其他组织或公民；抵押人必须是抵押物的所有权人或处分权人或所有人授权的人；出质人必须是动产质物的所有权人、处分权人，以及权利质押的债权人、持有人或享有人。2．意思表示不真实的担保合同。该种无效担保合同在保证合同中最为明显。《担保法》第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的；（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”3．内容不合法的无效担保合同。担保合同可因担保的事由不合法，抵押、质押的标的不合法，或者权利、义务违反平等、公平原则而无效。4．不符合法定形式要件的无效担保合同。《担保法》规定必须办理抵押、质押登记的担保合同，担保合同未经登记则为无效合同。对于无效担保合同的责任承担，一般地，如果担保人、债务人、债权人均有过错的，担保人的赔偿责任范围不超过损失的1/3;如果担保人和债权人均有过错，担保人承担责任的范围不超过损失的1/2;若造成担保合同无效的过错全部在于担保人的，担保人应承担全部赔偿责任。第二节保证一、保证和保证人（一）保证根据《担保法》规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是一种人的担保，是一种信用担保。（二）保证人《担保法》规定，具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。由于保证人是以其信誉为借款人担保，所以保证人的资格非常重要。法律禁止下列主体作为保证人：1．国家机关不得作为保证人，但经过国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行担保的除外。2．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。3．企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。但是，企业法人分支机构有企业法人授权的，可以在授权范围内提供保证。（三）共同保证同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的份额承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。二、保证合同与保证方式（一）保证合同保证合同必须以书面形式表示，但是具体形式可以有多种：书面保证合同、具有担保性质的信函或者传真、主合同的担保条款等。（二）保证合同的主要条款保证合同应当具备的一些主要的法定条款有：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证方式；（4）保证范围；（5）保证期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。（三）保证方式保证方式有两种：一般保证和连带责任保证。一般保证：是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。这就是一般保证的保证人享有的“检索抗辩权”或者“先诉抗辩权”。但是，一般保证的保证在下列情况下，不得拒绝承担保证责任：（1）债务人住所变更，致使债权人要求履行债务发生重大困难的；（2）人民法院审理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃前述权利的。连带责任保证：是指当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行还款义务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。为了保护债权人的利益，法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担责任。（4）保证人的抗辩权一般保证和连带责任保证的保证人均享有抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，不影响保证人行使抗辩权。所谓抗辩权是指债务人对债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。三、保证责任（一）保证范围保证担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，遵照约定。如果保证合同对保证担保的范围没有约定，或者约定不明确的，保证人应当对全部债权承担保证责任。（二）债权转让保证期间，债权人依法将债权转让给第三人，保证人在原来的保证范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，依照约定。保证合同另有约定一般是指债权转让对保证人的事先通知并取得同意，若没有事先通知，或者没有取得同意的，保证人通常对转让后的新债权人不承担保证责任。（三）债务转让保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其书面同意而转让的债务，不再承担保证责任。（四）主合同的变更在保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。但合同另有约定的，从其约定。（五）保证期间1．一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间是主债务履行期限届满之日起6个月。2．连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。保证合同约定保证人承担责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间是主债务履行期限届满之日起2年。对于外国法人或者自然人可否作为保证人；私立学校、医院、幼儿园等可否作为保证人或其财产可否抵押等现行法律没有规定。第三节抵押一、抵押和抵押物1．抵押：是指债务人或者第三人不转移担保法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权就该抵押财产以折价、拍卖或者变卖所得的价款优先受偿。2．抵押物。法定的抵押财产有：（1）抵押人所有的房屋和其他地上建筑物；（2）抵押人所有的机器、交通工具或其他财产；（3）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。3．抵押率与再抵押抵押率；抵押物价值与贷款数额之间的比例。抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。再抵押：财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。4．房屋与土地同时抵押的原则以依法取得的国有土地上的房屋抵押时，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押时，应将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。5．禁止抵押的财产下列财产禁止抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地所有权，但《担保法》第34条第5项、第36条第3款规定的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施。但是，依据《担保法司法解释》第53条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以其教育设施、医疗设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。二、抵押登记1．流质契约之禁止。抵押权人和抵押人不得在合同中约定债务履行期限届满债权人未受清偿时，抵押物的所有权转移至债权人所有。2．抵押登记的效力。对于强制登记而言，办理抵押登记是抵押合同生效的必备要件，抵押合同自登记之日起生效。对于自愿登记的情况，是否办理抵押登记，并不影响抵押合同的效力，抵押合同自签订之日起生效，但是，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。三、办理抵押物登记部门《担保法》规定强制登记的范围和登记部门如下：（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。（2）以城市房地产或者乡（镇）厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的主管部门。（5）以企业的设备或其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。对于上述法定的5类必须办理抵押登记以外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押登记。若当事人自愿办理抵押登记，登记部门为抵押人所在地的公证部门。四、抵押的效力1．抵押担保的范围。其范围包括：主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押债权的费用。如抵押合同另有约定的，依照约定。2．出租物设定抵押。抵押人若将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原来的租赁合同继续有效。3．抵押物的转让。在抵押期间内，抵押人转让已办理抵押物登记的抵押物时，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。4．禁止抵押权再抵押。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。五、最高额抵押最高额抵押：抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。最高额抵押的主合同债权不得转让。第四节质押一、动产质押1．动产质押：债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人依法将该动产折价、拍卖或者变卖的价款优先受偿。质押应当签订书面质押合同。质押适用抵押的流质契约之禁止的规定。2．质权人的保管责任。质权人负有妥善保管质物的义务，因保管不善致使质物毁损、灭失的，质权人应当承担民事责任。3．质物返还与质权灭失。债务人按期履行债务的，或者出质人按期清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。质权因质物灭失而灭失，因质物灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。二、权利质押1．权利质押：以代表金钱或财产的有价证券对债权作担保的行为。根据《担保法》第75条规定，下列权利可以质押：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权、专利权，著作权中财产权；（4）依法可以质押的其他权利。此外，根据有关法规规定，公路收费权、农村电网改造收费权、矿业权可以质押。对于一般收费权（收益权）、账户等可否质押，现行法律没有规定。2．登记与生效。以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立