国际私法杜涛

第一章国际私法总论第一节国际私法的调整对象和范围一、国际私法的调整对象（一）涉外民事关系：国际私法调整的是“涉外的”私法关系，是国际民事关系涉外民事关系。（二）涉外因素：1.涉外因素（foreignelement）的概念：“涉外民事法律关系”就是在民事法律关系三要素中，至少有一个要素与外国具有联系，包括主体涉外、客体涉外、内容涉外。2.涉外因素的判断（三）涉外民事关系发生的前提1.各国间的交往2.本国人与外国人在民事领域的平等法律地位3.各国私法之间的平等性和互换性二、国际私法的范围（一）关于国际私法范围的不同理论观点1.狭义的观点2.广义的观点：冲突法、国际民事程序法、国际统一实体私法、外国人法等。（二）国际私法范围的科学界定：国际私法包括冲突法规范和国际民事诉讼程序规范，后者又包括涉外民事案件管辖权规范、司法文书的域外送达和域外取证以及外国判决的承认与执行规范等。第二节国际司法的历史一、古代国际私法万民法（jusgentium）：万民法就是“各民族的法”，是罗马帝国时期调整帝国内部不同部族人民之间民事关系的法律，是现代国际法和国际司法的早期渊源。二、法则区别学说（statutetheory）（一）注释法学派（二）巴托鲁斯（三）法国学派（四）荷兰学派：“国际礼让”学说（comitastheory）：每一国家的法律已在其本国的领域内是，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不至于损害自己的主权权力及臣民的利益，由胡伯提出，外国法在国内的效力是基于主权者的“礼让”。（五）18世纪末和19世纪初的欧洲国际私法立法三、现代国际私法（一）对法则区别学说的批判（二）萨维尼与现代国际私法的诞生（三）孟西尼与国籍原则：（1）国籍原则（Principedenationalite）：反保护私人利益之法规，随当事人之国籍而适用之。（2）主权原则（PrincipledeSouverainete）：即公共秩序原则，凡以保护公共利益（3）自由原则（Principledeliberte）：即意思自治原则，在不违反公共利益的范围内，当事人可以自由选择应适用的法律。（四）斯托瑞与英美冲突法四、美国冲突法革命（一）对“既得权理论”（VestedRights）的批判（二）“结果选择方法”和“优先原则”（三）柯里的“政府利益分析说”（四）其他理论和学说（五）美国第二次《冲突法重述》五、当代国际司法的发展趋势（一）理论上和方法上的多元化1.“单边主义”的复兴2.政治学派3.实体化方法4.利益法学（二）两大法系的融合（三）国内性和国际性的结合（四）法典化浪潮六、中国国际私法的发展《法律适用条例》的颁布，标志着中国现代国际司法的诞生。第三节国际私法的名称和性质一、国际私法的名称1.万民法（jusgentium）2.法则区别学说，是现代国际私法的起源3.冲突法4.私国际法5.国际私法6.“法律适用法”和“法律施行法”二、国际私法的性质（一）国际私法是国际法还是国内法1.普遍主义学派2.国际主义学派3.特殊主义和民族主义学派4.比较法学派：比较法（comparativelaw）是指对世界上不同国家或地区的法律制度进行比较研究，找出它们之间的异同。5.小结：国际私法是国内法。（二）国际私法是私法还是公法：国际私法调整的是具有涉外因素的民事法律关系，可以将其当作是司法部门。第四节国际私法的渊源一、概论我国法律的渊源只能包括制定法、司法解释以及我国缔结或加入的国际条约。我国现行有效的国际私法的国内渊源主要是国际立法机关的立法和最高人民法院的司法解释。国际渊源主要是我国缔结或参加的国际私法方面的国际条约。二、国内立法（一）国内立法体系1.附属型立法体系：没有单独的国际私法法规，将国际私法的不同内容分散规定在其他民事法律中。我国国际私法立法采用的也是这种分散立法方式2.独立型立法体系我国国内立法包括全国人大及其常务委员会制定的法律、国务院颁布的行政法规和地方各级人民代表大会颁布的地方法规、国务院部门规章和地方部门规章等。（二）我国全国人民代表大会及其常务会指定的法律中的国际私法规范（三）行政法规、地方法规和部门规章中的国际私法规范三、最高人民法院司法解释在我国，司法解释是指国家最高司法机关根据法律的授权，就司法实践中具体应用法律的问题所作的解释。最高人民法院发布的司法解释是我国法律的渊源之一。（一）法律适用领域（二）国际民商事程序领域四、国际私法条约国际条约是国际法主体（国家、国际组织等）之间签订的一种书面协议。国际条约在我国有高于国内民事立法的效力，是我国国际私法的渊源。五、其他非正式渊源（一）国家政策（二）国内判例（三）学者学说（四）习惯（五）国际惯例1.国际惯例的含义：国际惯例主要用来弥补我国国内民法中的漏洞的。是一个自治的法律领域，属于任意性规范，供从事国际商业交往的当事人任意选用的。2.国际惯例由当事人约定适用3.国际惯例不是我国法律的渊源4.国际惯例的效力低于国内法：当准据法为中国法律而中国法律没有相应规定时，可以用国际惯例作为我国法律的漏洞补充。第五节国际司法的相关法律问题一、国际私法与区际私法（一）区际私法的概念：区际私法（interregionalprivatelaw，interlocalprivatelaw），或者被称为区际冲突法（interregionalconflictslaw），是专门用来解决一个国家内部不同法域之间法律冲突的法律。（二）区际私法与国际私法的关系大陆法国家通常将区际私法与国际私法加以区分，作为一个单独问题来讨论，主要的问题也就是如何解决属人法上的国籍这一连接点的替代问题，对此一般是用主锁来代替国籍。（三）我国的区际私法我国与香港、澳门和台湾地区存在着不同的法律。二、区际私法与人际私法、时际私法（一）人际私法：人际私法（interpersonalprivatelaw）也称为人际冲突法，是解决一个国家内部由于不同民族、种族、宗教或阶级的人适用不同的法律而产生的法律冲的冲突规范。（二）时际私法：时际私法（intertemporalprivatelaw）或时际冲突法，是指新法和旧法之间在时间上的适用冲突。解决该问题的原则一般是：新法优于旧法；法律部署及既往；即得权保护。第二章法律冲突与冲突规范第一节法律冲突的概念一、法律冲突的含义（一）概述广义上的法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的现象。包括地域上的法律冲突、时际冲突、人际冲突以及法律的级别冲突。（二）国际私法上的法律冲突1.国际私法上的法律冲突是指法律的地域冲突，即同一民事法律关系涉及不同国家或地区的法律，从而产生到底应当适用哪一国家或地区的法律的问题，包括国际法律冲突和区级法律冲突。2.国际私法上的法律冲突是指私法间的地域冲突。二、国际私法上的法律冲突产生的原因1.各国或各地区法律之间的差异2.一个相互交往的国际社会的存在3.内外国公民法律地位的平等4.各国在一定范围内相互承认对方法律的效力三、国际私法解决法律冲突的方法1.属地主义方法（国内实体法方法）：发生于本国的民事关系无论是否具有涉外因素，都必须使用本国法律；对于本国人进行的民事行为，无论发生于何处，都必须适用本国法律。2.国际统一实体法3.国际私法（冲突法）的调整方法：国际私法解决法律冲突的第一个前提是承认国家主权原则，即承认各国立法管辖权的独立性和平等性，第二个前提是承认各国私法的等价性和可互换性。用冲突规范的间接调整的方式来规范涉外民商事关系。四、公法冲突问题。第二节冲突规范一、冲突规范的概念冲突规范（conflictrule）是指引某一法律关系应当适用某一法律的规范；或者说冲突规范是选择某一法律适用于某一法律关系的规范。冲突规范也可被称为“指引规范”、“法律选择规范”（choiceoflawrules）、“法律适用规范”（rulesofapplicationoflaw）、“国际私法规范”（rulesofprivateinternationallaw）。冲突规范是一种间接规范。它只指明对于某一涉外案件中的某一具体法律关系应当适用哪一地域的法律，而不是直接规定当事人的具体权利和义务。二、冲突规范的类型（一）独立的冲突规范和非独立的冲突规范独立的冲突规范是一条完整的冲突规范，它具体规定了某一法律关系适用于何种法律。非独立的冲突规范是不完整的冲突规范，它附属于独立的冲突规范，作为独立冲突规范的补充，因此是一种辅助性规范。（二）单边冲突规范和双边（多边）冲突规范独立的冲突规范可以分为单边冲突规范和双边冲突规范。1.单边冲突规范：是指那些规定某一法律关系只应当适用本国法律的冲突规范，即他们之规定了本国法律适用于某一法律关系。2.双边冲突规范：不是仅仅规定本国法律的适用，而是规定一个客观的连结点，根据该连结点，既有可能适用本国法，也有可能适用外国法。3.单边冲突规范和双边冲突规范之间的关系（1）区别：双边冲突规范体现了对本国法和外国法的平等对待。单边冲突规范体现的是一种“单边主义”观念，体现了主权者对本国法律的片面优越感和对本国利益的单方面保护思想。双边冲突规范是各国国际私法立法的主流，单边冲突规范更广泛的适用于“公法冲突”领域。（2）相互转化：单边冲突和双边冲突规范并非是相互对立的。二者存在相互转化的可能。（三）重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范重叠适用的冲突规范是指在双边冲突规范中规定了两个或两个以上的连结点，他们所指引的准据法同时适用于所列举的法律关系。选择适用的冲突规范也是在双边冲突规范中规定两个或两个以上的连结点，他们所指引的准据法可以由法官或当事人选择适用其中之一。选择适用的冲突规范体现的是当代国际私法上的“有力原则”（favor）。（四）不同类型冲突规范的作用三、冲突规范与“地域适用范围规范”的关系（一）地域适用范围规范的概念：地域适用范围规范就是规定某一立法的地域适用范围的规范。（二）法律地域适用范围规范的性质：地域适用规范是一种单边冲突规范，它强调本国法律在特定场合下的优先适用性，并排除当事人或法官选择使用它国法律。（三）法律地域适用范围规范的作用1.强行规范的适用范围：强行规范（mandatoryrules）是指一国法律当中那些具有强行性质的规范，它们在涉外案件中必须强行适用，而不必考虑外国法律。2.公法的地域适用范围：地域适用范围规范主要运用于公法立法当中。私法领域，各国普遍采用双边冲突规范的形式来确定涉外民事关系的准据法，从而无需地域适用范围规范的指定。但是对于具有强行性质的法律规范和公法规范，就需要立法者确定其地域适用范围。四、冲突法的强制性和任意性（一）冲突规范的强制性：强制性法律是指法院在审理案件时必须绝对实用的法律规范，当事人不能通过彼此的协议予以排除其适用。我国立法也是把我国的冲突法视为强制性法律规范。（二）“任意性冲突法”理论：“任意性冲突法”理论（facultativechoiceoflaw）是指将冲突规范的适用与当事人“意思自治”结合起来，主张只有当事人要求适用冲突规范并且能够像对待事实问题一样证明它们时，才能适用冲突规范。否则，法院将一律适用法院地发判决案件。（三）我国的理论和实践1.法律规定：我国立法也是把我国的冲突法视为强制性法律规定的，必须按照我国冲突法来确定案件的准据法。2.司法实践第三节连接点一、冲突规范的结构：“事实构成”——范围（category）“法律后果”——系属（attribution），是指冲突规范的“范围”中所规定的事实关系或法律关系应当归属与某一特定的法律调整。二、连结点的概念连结点（connectingpoint）是冲突规范将某一具体生活关系（连结对象）与某一国家法律连结起来的纽带，连结点也被称为“连结因素”（connectingfactors）、“连结事实”、“连结基础”（connectingground），是指在冲突规范中用来将某一法律关系与某一国家的法律连接起来的客观事实。三、连结点的分类（一）客观连结点和主观连结点：客观连结点是一些客观的事实存在；主观连结点是一些抽象的