国际私法第8章

1第八章财产法律适用的一般制度在英美法学中，物权法是被纳入“财产法”这个更为广泛的范畴之中，但在财产法中，物权法仍占据首要的地位。涉外物权关系的法律适用在冲突法中占有重要的地位。本章阐述了“物之所在地法”是解决各种物权关系适用得最为普遍的冲突原则，以及国有化、涉外破产关系和信托关系中的一些基本的法律适用制度。本章要掌握的重点是：物之所在地法原则单一破产制和复合破产制关于信托的法律适用及其承认的公约2第九章财产法律适用的一般制度第一节物之所在地法第二节国有化中的国际私法问题第三节信托第四节国际破产3第一节物之所在地法一、物之所在地法的产生及其在各国立法实践中的运用二、物权关系适用物之所在地法的理论根据三、物权法律适用的复杂性与物之所在地法的其他表述形式四、物之所在地的确定及难以确定所在地时的变通处理五、物之所在地法的适用范围4一、物之所在地法的产生及其在各国立法实践中的运用在物权关系中介入外国因素后，由于各国物权法上的规定不同，往往会发生法律适用上的冲突，需要解决法律选择问题。目前，适用得最为广泛的冲突原则便是“物之所在地法”原则。“物之所在地法”，拉丁语表达为lexlocireisitae,lexreisitae，lexsitus。该原则是由14世纪意大利“法则区别说”首先提出来的，但当时只适用于不动产，对动产物权则适用“动产随人”(mobiliasequunturpersonam)或“动产附骨”(mobiliaossibusinhaerent)的冲突原则，即动产物权，应随人之所至，用当事人的住所地法(亦即原属城邦的法律)来解决。到19世纪，尽管这一古老的原则仍为某些国家的民法典所坚持，但从那时以后，对动产不动产统一适用物之所在地法渐居主导地位。5二、物权关系适用物之所在地法的理论根据(一)主权说(二)法律关系本座说(三)利益需要说或实际需要说6三、物权法律适用的复杂性与物之所在地法的其他表述形式关于动产和不动产物权的法律适用，起主导作用的原则当是物之所在地法，但由于它们所涉及的问题和情况可能是非常复杂的，不是单靠一个这样的原则便可完全解决。加上立法的着眼点与要求的不同，各国法律的规定除在一些最基本的问题上有一致的看法外，其差异也是不能忽视的。例如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第99条虽然规定，“不动产物权由不动产所在地法支配”，但对不动产排放物引起的损害请求，却得依该法关于侵权行为的有关规定处理。它的第105条对无体动产如债权、有价证券或其他权利的抵押，也规定“由当事人选择的法律支配”(只是法律选择不得用来对抗第三人)，同样引进了“意思自治原则”。而在当事人未选择法律时，债权与有价证券的抵押则应由抵押债权人的习惯居所地法支配，而“其他权利”的抵押应由适用于该权利的法律(即该权利的准据法)支配。7三、物权法律适用的复杂性与物之所在地法的其他表述形式又如《美国第二次冲突法重述》在“物之所在地法”这一古老的冲突原则之外，又提出了一个可以与之相并列的适用于物权的另一重要冲突原则，即“物之所在地法院将予适用的法律”。这一原则目前虽尚未在国际实践中产生广泛的影响，但可以预计，它在将来是可能成为“物之所在地法”的另一种重要准据法表述公式的。8四、物之所在地的确定及难以确定所在地时的变通处理(一)物之所在地的确定（1）对于不动产而言，物之所在地应为它们物理上的所在地。（2）对于有体动产而言，物之所在地一般为它们物理上的所在地。而对于车辆、商船或民用飞机等使用中的交通工具，，一般以其注册地(港)作为其所在地，但亦有以企业的主营业所所在地为其所在地的。（3）对于无体动产(包括债务、商誉和工业产权等)，总的原则是以该项财产能被有效追索或执行的地方为其所在地。上述无体动产的所在地具体如何确定，《戴西、莫里斯和科林斯论冲突法》一书作了详细说明9四、物之所在地的确定及难以确定所在地时的变通处理(二)几种特殊情况下的物或财产的法律适用1.运输中的物2.外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时的财产3.与人身关系密切的财产4.无主土地上的物的物权5.国家财产10四、物之所在地的确定及难以确定所在地时的变通处理(三)中国关于物权法律适用的规定我国《民法通则》第144条及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第186条只规定了对不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用物之所在地法。土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备，均为不动产。我国2010年《涉外民事关系法律适用法》第5章第36—40条对涉外物权的法律适用作了新的规定：不动产物权，适用不动产所在地法律。当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。权利质权，适用质权设立地法律。11(三)中国关于物权法律适用的规定此外，我国1992年《海商法》第270条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。”其第271条规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。”其第272条规定：“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。”我国1995年《民用航空法》第185条规定：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国的法律。”其第186条规定：“民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。”其第187条规定：“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。”光船租赁，又称为船壳租船、光船租船，简称光租，是指船舶出租人提供一艘不包括船员在内的船舶出租给船舶承租人使用一段时间，并由承租人支付租金的一种租船方式。光船租船的主要特点之一是：承租人为了方便营运标的船舶，通常可以在租期内更改船壳油漆颜色、烟囱标志、船名、国籍等。12五、物之所在地法的适用范围(一)物为动产或不动产的识别；(二)物权的客体范围；(三)物权的种类和内容；(四)物权的取得、变更和消灭的条件；(五)物权的保护方法。13【案例分析】支票质押纠纷案1994年底，原告香港某国际贸易公司与珠海市某开发公司经营进口电子计算机业务，需筹集400万元人民币关税款及推销部分电子计算机。1995年香港公司经人介绍，请求当时任深圳某贸易公司经理的邝某帮助筹款并推销电子计算机。邝某则要求香港公司借款100余万元人民币给邝某，以便偿还邝某欠本案被告广东省某电子进出口公司的货款。香港公司于是于1995年7月将3张广东省某银行香港分行的支票交给邝某，收款人为被告广东省进出口公司，总面额120万港元，作为邝某向广东省进出口公司还款的抵押担保。同年7月5日，邝某将支票交给广东省进出口公司作为其欠该公司的部分货款。同日，邝某被公安局拘留。香港公司于是要求广东省进出口公司交还该3张支票，并通知广东省某银行香港分行止付。广东进出口公司则要求该香港公司兑付，被拒绝。双方协商不成，香港公司在广州向法院起诉，以不当得利为由要求广东进出口公司归还该3张支票。【法律问题】1.本案是票据纠纷案件还是担保物权纠纷案件？应如何适用法律？2.如适用2010年《涉外民事关系法律适用法》，本案应如何处理？141.【法院判决】一审中，原告认为自己与被告之间没有发生债权债务关系，因此被告没有支付对价获得3张支票，属于不当得利，要求法院判决被告返还该3张支票。被告认为自己与邝某之间有合法的债权债务关系，原告自愿作为邝某的担保人，将3张支票作为质押，因此自己根据质押合同从邝某处获得该3张支票，有合法的依据，不构成不当得利。法院采纳被告的观点，驳回原告起诉。原告提起上诉。二审法院经过审理，认为邝某拖欠广东进出口公司货款，香港公司为筹集税款求助于邝某，邝某向香港公司借款还账，香港公司自愿将3张支票作为抵押交给邝某并交付给广东进出口公司。因此，被告不构成不当得利。判决驳回上诉，维持原判。2.如适用2010年《涉外民事关系法律适用法》，本案权利质权应适用质权设立地法律，即我国大陆地区法律。15【法律评析】一些人在分析本案时，把本案识别为一起票据纠纷案件，认为应当按照我国《票据法》第五章“涉外票据的法律适用”确定其准据法。他们认为本案中，支票的出票地和支付地都在香港，因此根据我国1995年《票据法》第98-101条的规定，应当适用香港法律。对于票据法律问题，要区分票据关系和票据的原因关系，对于涉外票据法律问题，也应该如此。本案中，原被告双方之间发生的争议显然不属于票据关系。这是因为：被告持有票据的根据是双方之间的质押合同，被告的权利是基于质押合同而产生的作为质权人的权利，即当债务人（本案是邝某）不履行债务时，被告有权兑现受偿，这种权利显然不是票据权利。因此本案是一起支票的质押担保纠纷，应当被识别为担保物权法律关系。16【另外一种解释】根据票据法原理，票据关系中，持票人取得票据权利必须给付对价（除去赠与、继承、税收等少数无需对价而获得票据权利的情况之外）。本案中被告是直接从原告手里取得支票的，即原告是支票的出票人，被告是直接接受票据的人，之间并没有经过（邝某）转手。本案中作为票据的当事人只有原告和被告，而被告取得票据并未向原告支付对价。因此，如果将本案作为票据关系来看待，被告就不能获得票据上的合法权利。（刘志新主编：《中国典型商事案例评析》，法律出版社1997年版）。本案是一起涉港案件，被告为我国广东省某进出口公司，住所地在我国，因此我国法院享有管辖权。对于担保物权，应当按照物权法律适用的一般原则，即“物之所在地法”，适用支票的所在地法，即我国法律，而不是香港法律。根据我国《担保法》，支票可以作为质押的客体，即为“权利质押”。本案中，被告与邝某之间存在债权债务关系，原告香港公司自愿作为邝某的担保人，用3张支票作为质押，符合我国担保法的规定。被告广东省进出口公司对该3张票据的质权有合法的依据（被告广东省进出口公司获得票据上的权利有合法的依据？）因此，原告主张被告不当得利，要求返还3张支票的诉讼请求不应当得到支持。当然，根据我国担保法，本案中，原告香港公司履行了担保义务之后，可以向邝某追偿。17第二节国有化中的国际私法问题一、国有化及其域外效力二、国有化的补偿问题18一、国有化及其域外效力国有化是指国家通过有关法令对原属私人(包括内外国自然人和法人)所有的某些财产或某项财产，进行没收或征用的一种法律措施。也有学者将国有化(nationalization)与征用(requisition)、没收(confiscation)以及征收(expropriation)分开。(一)国有化法令对本国人在外国财产的效力(二)国有化法令对外国人在内国财产的效力19二、国有化的补偿问题（一）不予补偿；（二）“充分、有效、及时”的补偿；（三）“适当的、合理的”补偿。对于外国投资者的财产，中国原则上不实行国有化和征收，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序征收，并给予相应的补偿。20第三节信托一、信托的法律适用二、《关于信托的法律适用及其承认的公约》21一、信托的法律适用信托是委托人基于对受托人的信任，将其财产所有权转移给受托人，受托人按照信托文件，为受益人的利益或者特定目的，管理或处分信托财产的一种法律关系。信托的冲突规则经历了一个由单一到灵活的演进过程。由于早期的信托大多是有关土地财产的，当然就适用物之所在地法。第二次世界大战以后，各国开始采用多种连结点来选择法律，准据法的表述公式也因此变得复杂起来，而且信托自体法理论应运而生。这种理论主张，信托自体法是当事人欲使信托受其支配的法律，若当事人无此明示选择，且不能依情况认定当事人选择的意向时，信托自体法应是那人与信托有最密切、最真实联系的法律。但是，对不动产来讲，物之所在地法乃是主要的冲突规则，因为不动产所在地往往有强制性法律规定。22一、信