古代法第三章读后感

《古代法》第三章自然法与衡平读后感20140622010郑豪在本章中，梅因论述了万民法、自然法和衡平的产生、发展及相互关系。首先梅因从一个古代罗马人而非现代研究者的角度对万民法的诞生提出了个人的独到见解：“‘万民法’的产生，一部分是由于他们轻视所有的外国法律，一部分是由于他们不愿以其本土的‘市民法’的利益给予外国人”。在古代的罗马世界中，一个社会的本地居民自以为是由于血统而结合在一起的，对于非本血统的外来人比如外国人是不能参与社会相关利益的分配，不能享有只有公民才能享有的利益。但是为了罗马的利益或者安全，不能完全剥夺外国人的法律保护。西方是重商主义社会，商事活动是社会的重要组成，罗马帝国作为欧洲大陆的最繁盛的文明中心，对周边小国有着重大的吸引力，每天都有许多的外贸交易和移民。一方面是基于商品贸易，另一方面是为了防止骚动或被颠覆，罗马必须寻求一种审判手段来解决日益增多的外国人纠纷，当然他们拒绝使用本国的“市民法”来判决外人的案件，而使用外国人“本国”的审判方法对罗马来说可能会造成法律的退化。因此，在这种情况下，罗马将那些被大量民族共同应用的惯例记录下来，就出现了万民法。而这些民族也只是局限于古意大利的各部落。因为罗马人能够观察到的大量移民至罗马的所有国家就是这些部落。所以说，万民法的诞生并非出于什么崇高的平等观念，也没有经过周密的研究讨论，并不受罗马人的重视，但在受到自然法理论的刺激后，万民法的地位迅速提高。在后面的论述中，梅因先将“自然”与“自然法律”这两个词加以辨别。“自然”含有匀称秩序的意思，即指物质宇宙某种原始元素或者规律的结果。古希腊思想家们对于人与“自然”的看法是，按照自然生活——这是斯多葛学派的哲学观点。斯多葛哲学学派因在雅典集会广场的廊苑聚众讲学而得名。英文stoic，来自希腊文stoa，stoa原指门廊，后被用来专指斯多葛学派。他们被认为是自然法理论的真正奠基者。在他们看来自然是宇宙物质与人类思想的统一，他们主张唯心主义，恬淡寡欲就能得到幸福。人们生存要遵循大自然的法则，对待事物要有包容性。总的来说，就是自然至上。梅因认为，所谓“自然法”只是从一个特别理论的角度来看的“万民法”或“国际法”。罗马的法律制度由两个要素构成。一个是民族所制定的法律，既是该民族的民事法律。另一种是由自然理性指给全人类的的法律，它有被称作“国际法”——所有的国家都采用它。它又被简单的称作“自然法”。“自然法”依据于衡平与理性，是整个人类共同维护的基本权利和正义。“自然法”主导着人定法，即民族制定的法。因此，“国际法”、“自然法”与衡平发其实都是一个概念的不同视角。西塞罗特别强调不符合“自然法”的实在法是无效的，“自然法”是唯一绝对有效的法，任何实在法都不可能使“自然法”失效。“自然法”理论有一点总是确定不变的。就是始终强调法应当具有绝对的价值，法必须是理性的。用大家都能理解的话来说，法律必须体现正义、平等、自由，维护人的尊严。自然法的存在并不排斥前一种人定法，“万民法”要得到承认，就要体现“自然法”的精神。“自然法”对“罗马法”有着进步作用。罗马人在法律改进方面受到“自然法”理论的刺激，发生了惊人速度的进步。其表现在单纯化和概念化上，最直接表现在法律的特点是其形式被要求单纯匀称和通晓易懂，而不是表现于复杂言语和繁缛仪式。查士丁尼安对“罗马法”的现存形式、制度基本轮廓的贡献使得“罗马法”本身发展到极其发达和完备阶段，对以后欧洲各国的法学和法律的发展有着较大的影响。“罗马法”的复兴不是偶然的，其根据原因在于当时西欧的法律状况同商品经济发展及社会生活极不适应。而“罗马法”是资本主义社会以前调整商品生产者关系的最完备的法律，这一法律遗产可以满足当时西欧各国一般财产和契约关系的发展变化的需要。法律作为一种社会行为准则，应是公道和正义的标志，理性的体现和要求。其中包括法律正义和道德正义。从希腊到罗马帝国，追求法律实质的过程是在“法定”与“人定”之间角逐，它们寻找其中的切合点。之后裁判官过度创造法律，不再体现“罗马法”的灵魂。罗马人在“自然法”即正确理性的指导下，以罗马商品经济社会为背景，制定并不断修订，发展出服务于世俗社会的完备的法律形式。逐渐，旧的“万民法”碍事失去自然精神，被裁判官过多的创造而成为“告令”法律学。“衡平”的意思是按照比例平均分配的意思，它意味着公平、正义。希腊民主政治的衡平与罗马政治的衡平有着些许不同之处。前者在平民中间平等实施民事法律，它不包括暴君，它是承认严格的等级制度的，并没有在民主平等上淡化这一观念。后者将“万民法”适用于各种阶级，其中可能包括奴隶。相比起来，“公民法”承认阶级与财产的区别，而“万民法”则是将各要素加以概括起来。梅因直接指出了自然法学的基本特征就是“以人类的、非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设”“衡平法”在其发展中，其司法实践和经验总结体现了“衡平法”的总原则和总精神，同时这些原则和精神也是“罗马法”对“衡平法”影响的具体体现，是罗马自然法精神与实践理性在衡平法上最集中的反映。也是法官办裁判时的准则。衡平法遵循普通法。“衡平法”是对人法。衡平法始终尊重人，对人起作用，在涉外民事案件中，若契约中债务人在英国，而土地或其他财产在他国，衡平法院也受理，照样下令强制履行。其目的是通过救济而实现“司法公正”和“自然正义”。“衡平法”以实施公道和正义为宗旨，凡是裁判官认为案件有违公平和正义，而普通法又拒绝给予保护，则衡平法以社会道德的角度出面对进行救济。自从“自然法”传入罗马后，罗马法发展的窘境有了较大的改观，罗马法在“自然法”思想的指引下，在最高外事裁判官法的基础上形成了有别于市民法的“万民法”。在“市民法”与“万民法”的融合过程中，“自然法”思想引入产生了巨大作用，“自然法”促成罗马法对客观自然规律的尊重，推动了罗马法不断地由封闭走向开放。对此梅因说：“罗马人不爱‘万民法’，正像他不爱外国人一样，因为‘万民法’是从这些外国的制度中来的，并且是为了外国人的利益而制定的”。从一开始只是一个“市民法”的卑贱的附属物的“万民法”，到之后被法律都依从的伟大的范式，正是希腊“自然法”理论在罗马法中实践的结果。由此可见“自然法”融入罗马法统一过程中的作用，也是罗马法由封闭走向开放的过程。在本章最后，梅因将英国和古罗马的衡平法进行了比较，提出两者具有两个共同特点：一是它们都倾向于和旧普通法第一次为衡平法所干涉时的那种状态。因为当原来作为法律基石的道德原则已经完全发挥了法律作用，即已经被广大群众作为法律而接受，那么此时的法律则会面临着生硬落后的境遇。所以有活力的衡平法所依据的道德准则一般都会落后与当时的伦理信条。第二个特点是虚伪的假定衡平主张比法律规定优越。即将社会的道德进步认为是恢复一个失去的至善，是逐渐回到民族未堕落以前的状态。梅因对这种向后而不是向前去寻求道德目标的倾向并不赞同，然而在现实中这种倾向对古罗马法律和英国的衡平法都产生了深远的影响。