同业竞争判断标准

同业竞争一、《公司法（2013年修订）》第一百四十八条：董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。二、《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条：发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。三、处理方法（1）竞争方股东或并行公司将竞争业务转让给无关联的第三方；（2）通过收购、委托经营等方式，将竞争的业务集中到拟上市公司，但不得运用首次发行的募集资金来收购；（3）拟上市公司放弃存在同业竞争的业务；（4）拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题，竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承诺；（5）拟上市公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方面的有效承诺，承诺将不以任何方式直接或间接地从事或参与和拟上市公司竞争的任何业务活动。四、参考文献浅析同业竞争——北京道可特律师事务所根据我国证监会发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》以及《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书（2006年修订）》五十一条规定，同业竞争，一般指的是拟上市公司所从事的业务与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间相同或类似，可能构成直接或者间接的竞争关系。如果存在同业竞争，那么将对拟上市公司的上市计划构成实质性障碍。之所以如此严格的规制，一般是出于如下几个方面的考虑：（1）控股股东利用控制关系损害公司利益或者中小股东利益；（2）同业竞争公司间的内部协议可能损害国家利益（如税收）；（3）由于存在同业竞争，其他企业会对拟上市公司的未来发展有重大影响甚至有阻碍作用。由于同业竞争原则上是我国证监会所禁止的。因此拟上市公司在做上市相关的准备工作时，需要对拟上市公司是否存在同业竞争的情形进行分析，且需要采取适当的措施消除同业竞争对上市的影响。虽然我国法律法规对拟上市公司作出了禁止同业竞争的规定，但并没有给出认定同业竞争的明确标准。本文主要从同业竞争的构成要件出发，对同业竞争的认定做出论述，以供拟上市公司参考。从《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号――招股说明书（2006年修订）》第五十一条规定可了解同业竞争的构成要件为：第一，从法律主体上来讲，拟上市公司及其子公司、拟上市公司的控制股东、实际控制人及其所控制的企业都有可能成为同业竞争的法律主体。第二，从客观要件上来将，上述法律主体的业务应当是相同或者相似的，即存在“同业”的情形；双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系，即存在“竞争”的事实或可能。根据以上对同业竞争的内容及构成要件的分析，可了解到主要从如下几个方面来认定存在同业竞争：第一，考察竞争主体。从《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号――招股说明书（2006年修订）》来看，控股股东、实际控制人及其控制的其他企业可以构成与拟上市公司的同业竞争。但是，这个界定过于狭窄。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。则了解法律对于董事、高级管理人员的竞业禁止做了特别规定。在实际操作中，至少还存在如下四种主体需要考察：（1）要考察其他主要股东（5％以上）是否存在同业竞争。同时，在笔者收集到的保代培训资料中显示，5％并不是一个“一刀切”的比例，一般要依据拟上市公司的股权分布情况，具体地判断该企业的“主要股东”。（2）控股股东或者实际控制人的直系亲属的同行业经营企业。（3）控股股东或者实际控制人的其他亲属的同行业经营企业，从三个方面判断，一是亲属亲密程度；二是重要性原则（如生产必备环节，主营业务等）；三是业务紧密程度（如是否独立经营）。（4）董事、监事及高级管理人员及其控制的企业，特别是对于销售、生产、研发等有重大影响的董事、监事及高级关联人员。第二，考察企业经营内容。《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书（2006年修订）》第五十一条规定可以看出，同业竞争需要从两方面来综合判断：一是“同业”，二是“竞争”。在认定“同业“的问题上，笔者认为可以综合依次考虑以下几个方面的因素：1、双方提供的产品或者服务的功能、用途、种类、品质、价格定位、涉及到的核心技术存在相同或相似的程度以及是否具有可替代性；2、双方关于目标客户群体相同或相似的程度，可从目标客户群体的年龄、职业、收入状况或者企业客户的行业性质、企业规模等因素考虑；3、从双方市场份额的地域分布结构、行业分布结构等方面考虑双方的产品市场相同或相似的程度；4、从采购模式及生产的流程、工艺和模式来分析双方在生产方面相同或相似的程度。在是否“同业”的判断方面，证监会强调行业划分不能过细，销售区域、产品、客户等存在差异不能说明不存在同业竞争。在双方满足“同业”的前提下，再分析是否存在“竞争”，要关注是否存在直接竞争、替代关系，是否存在利益和商业机会的冲突，是否用了同样的商号、商标、原料、销售渠道、经销商、供应商等，其中，拟上市公司所提供的产品或服务在功能用途等方面是否具有可替代性是一个重要的判断标准。上述只是原则性规定，在实际操作中，证监会采用的是“实质重于形式”原则。这就需要拟上市公司依据本行业、本企业的特征，选择适当的角度进行解释，如天康生物在其招股说明书中从具体技术和生产工艺角度进行不存在同业竞争的解释。申联生物医药（上海）有限公司是采用生物工程技术生产人工合成肽等药用原料，以合成的口蹄疫病毒中最主要免疫抗原VP1蛋白作为抗原制备,该疫苗以化学方法合成多肽，属于分子水平新疫苗；天康生物的产品口蹄疫O型、亚洲1型二价灭活疫苗或单价灭活苗，则是以细胞培养繁殖病毒生产的全病毒作为抗原经二乙烯亚胺（BEI）灭活制备，该疫苗用生物学方法生产病毒，属于传统疫苗。两种疫苗具有本质的区别，一种是生物制造过程，另一种是化学合成过程，两种疫苗的生产属完全不同的生产工艺。加之两者的产品销售侧重不同、市场销售方式和区域有所差异，两者不构成同业竞争。综上，在同业竞争主体的认定上，争议比较小；在同业竞争内容的认定上，由于不存在法定标准，应当遵循“实质重于形式”的基本原则，综合考虑双方所从事业务的近似程度和市场上的竞争状况进行判断；在认定步骤和逻辑上，应当先认定“同业”，然后再认定“竞争”，若双方在业务上无任何相同或相似之处，则可认定为不存在同业竞争；若存在相同或相似之处，也并非一定存在同业竞争，需结合公司的实际情况作出认定。