基础电讯基础电讯服务贸易的几个法律问题的应用

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering基础电讯服务贸易的几个法律问题——兼谈中国基础电讯服务市场的开放石静遐、袁泉关键词:基础电讯服务协议/最惠国待遇/市场准入/国民待遇内容提要:GATS框架下的电讯自由化和WTO关于基础电讯服务的协议，将日益增加世界范围内基础电讯服务贸易的市场竞争。这使中国还十分幼稚的电讯服务业面临着既要开放自己的市场，又要提高经济效益以发展自我的巨大压力。结合中国的实际情况，深入研究GATS和WTO关于基础电讯服务的协议中的基本规则，特别是MFN原则、国民待遇和市场准入等，是制定中国基础电讯服务市场开放政策的重要立足点。随着信息技术在世界范围内的广泛发展和服务提供的日益国际化，电讯已经成为当代世界发展最快的高新技术产业。电讯服务通常分为基础电讯服务和增值电讯服务两部分。基础电讯服务在全球电讯服务贸易中占了85%，剩余的为增值电讯服务。(注：基础电讯包括语音电话、分组交换数据传输、电路交换数据传输、电报、传真、租用电路等。增值电讯服务主要是指以计算机为基础提供的电讯服务，如电子邮件、语音邮件、在线信息和数据库检索、电子数据交换、增强型传真、编码和协议转换、在线信息和数据处理等。)电讯业本身既是重要的产业，同时也是其他产业的支柱。许多其他的服务业要靠电讯服务来传递和交换信息，典型的如金融服务。电讯服务已经成为服务经济的核心，先进可靠的电讯网络是国民经济基础设施的关键因素之一。(注：电讯业在所有服务业中具有非常重要的地位，自1982年以来世界电讯市场年平均增长率为5.2%,自1990年以来发展中国家的年平均增长率为9.7%。SeeDataonTelecommunicationMarketsCoveredbytheWTONegotiationsonBasicTelecommunication(Feb.17,1997),—new/data3.htm;EconomicIndicators,TheEconomist,Mar.8,1997,at119.)作为世界上仅次于金融服务市场的第二大服务市场，电讯服务贸易受到世界贸易组织(WTO)的广泛关注，在乌拉圭回合关于服务贸易的谈判中，电讯谈判是重点内容之一。经过艰苦的谈判，成员方虽对增值电讯作出了承诺，但在基础电讯服务方面则进展很小。其根本原因是各国在基础电讯服务方面的市场开放程度相差很大，即使在发达国家内部也是如此，世界电讯产业的四强(Quad，指美国、加拿大、欧盟和日本，占全球电讯服务总收入的4/5)各自对电讯服务的管制环境也不同，因此在乌拉圭回合内达成这方面的市场开放协议非常困难。有鉴于此，一些成员方在乌拉圭回合结束后继续进行基础电讯服务谈判，目标是通过在世界贸易中提倡更大透明度和互惠性来限制贸易政策对电讯服务贸易本身产生的扭曲效应。1997年2月15日，69个WTO成员方缔结了关于基础电讯服务的协议。该协议包括了世界基础电讯服务95%的收入，被认为是成功的多边协议，并于1998年1月1日生效。之后，又有3个国家承诺开放其电讯服务市场，这样共有72个成员方就增加基础电讯服务市场的国际竞争作出了承诺。(注：SeeWTO:TelecomDealWillRingintheChangeson5February1998,Press/87(Jan.26,1998)(visitedFeb.18,1999)().)基础电讯服务承诺并非是在服务贸易总协定(GATS)框架外的承诺，而是作为附录，构成GATS不可分割的一部分。关于基础电讯服务的协议被看作是改进全球服务贸易的基石和推动国际电讯服务贸易发展的最有利因素，在21世纪将对基础电讯产业产生最深刻的影响。中国加入WTO后，必然面临基础电讯服务市场的开放问题，事实上中国巨大的市场潜力早已为发达国家的电讯企业所关注。本文将主要以WTO关于基础电讯的协议为基础，分析基础电讯服务贸易的几个重点法律问题，并为中国电讯服务市场的开放提供一些思路。一、基础电讯服务贸易的最惠国待遇及其适用最惠国待遇(most—favoured—nationtreatment，MFN)既是关税与贸易总协定(GATT)存在的基石，同样也是GATS最核心的内容。至于这一原则对国际贸易的作用，可以用一句话来概括，那就是“没有MFN原则，WTO就不会比双边贸易协定有任何实质上的优越性”。在GATS约束所有成员方的一般义务的规定中，最明显的就是第2条关于MFN的内容。(一)基础电讯服务行业适用MFN原则产生的免费搭车问题根据MFN原则，所有作出基础电讯服务承诺的成员方有义务无歧视地给予其他成员方在MFN基础上的利益，而不管这些成员方参与基础电讯服务谈判的程度。换言之，WTO所有成员方可以享受基础电讯服务谈判所带来的利益，但并非所有成员方都会受到谈判义务的约束，这就是由GATS本身结构所产生的免费搭车(free—rider)问题。发达国家自然不愿给予发展中国家免费搭车的优惠，于是反对施加自动的和无条件的MFN义务。它们认为，免费搭车至少会产生两种对其不利的后果：第一，MFN规定禁止成员方在相互谈判中利用贸易减让来促使免费搭车者将其市场自由化，也禁止已经承诺开放市场的成员方基于互惠要求而对来自某些国家的服务提供者关闭市场。因此，免费搭车者接受了贸易减让的利益，不管它们实际上是否作出了这种减让。第二，如果成员方面临外国竞争，并在国内市场上失去了一定市场份额，但却不能在互惠基础上进入外国市场，则会失去允许外国服务提供者进入其本国市场的动力。(注：关于免费搭车问题的进一步讨论，请参见石静遐：《中国发展国际服务贸易的法律问题——结合GATS的若干分析》，《中国法学》1997年第5期。)免费搭车的考虑在相当大的程度上延缓了基础电讯服务的谈判进程。后来谈判组向服务贸易理事会提交了一份最终报告，同意在GATS框架内，对基础电讯服务不适用立即的无条件的MFN原则。在一定条件下，成员方可以部分或全部豁免基础电讯服务行业的MFN义务。如果成员方希望豁免在某个基础电讯服务行业的MFN义务，则在基础电讯服务协议生效之前，有一次这样的机会。(二)国内管制基础电讯服务的法律与MFN义务一致性的问题基础电讯服务行业的特殊性使WTO成员方在适用该行业的MFN原则时，产生了一些特殊的问题，主要表现为国内有关基础电讯服务行业的法律、法规是否与其承担的GATS中的MFN义务相一致。以美国为例，为实施美国在基础电讯服务行业作出的承诺，美国联邦通讯委员会(FCC)根据1934年通讯法第214条通过了“外国人参与美国电讯市场的原则和政策”。从总体上而言，该原则和政策为WTO成员方的电讯服务提供者进入美国市场规定了开放的标准，但同时也保留了限制某些外国服务提供者进入的权力。同时，为保护美国电讯服务市场不受反竞争行为的损害，该法令还规定了外国服务提供者进入美国市场后可能受到的不同管制措施。(注：CommentsoftheOfficeoftheUnitedStatesTradeRepresentativeintheMatterofRulesandPoliciesonForeignParticipationintheU.S.TelecommunicationsMarkets,IBDocketNo.97～142,p.3.)由此产生的问题是，FCC对外国服务提供者进行并不相同的监管是否与美国承担的GATS的MFN义务相一致。这涉及到在基础电讯服务的领域对GATS第2条如何解释的问题。在这一问题上，至今并不存在相关案件和有约束力的机构裁决。但是，应当考虑到的是，GATT产生的实践可以为解释GATS中的原则提供有用的思路。尽管货物与服务之间存在差别，但对于GATT第1条MFN和其他类似规定的解释仍然可以为基础电讯服务贸易适用MFN原则提供参考。GATT的一贯原则是希望通过消除贸易歧视的方式来增加国际贸易，促进世界经济的健康发展。GATT试图通过第1条的MFN原则，禁止基于货物来源的歧视，来达到这一目标。因此，GATT规定MFN义务的主要目的在于，确保来自所有成员方的出口商享有机会的平等性，阻止成员方基于供应商国籍不同而给予歧视性的待遇。(注：SeeClaireMooreDickerson,GATT1994:Fool,sGoal?11St.John,sJ.LegalComment,259,268,1996.)GATS规定MFN的初衷，是将适用于货物的MFN原则同样适用于服务。促进经济增长同样也是GATS的目的，但根据其前言，GATS希望通过“在透明度和逐步自由化(progressiveliberalization)的条件下”，来达到扩展贸易的目的。尽管其目的在于促进对东道国市场的平等进入，但GATS规定的MFN原则不是竞争进入的担保。因此，WTO成员方可以在不违反GATS的MFN义务的前提下限制竞争，只要这种限制没有在外国公司间构成基于国籍的歧视。事实上，GATS允许成员方通过谈判对某些服务业豁免MFN义务，这本身就使成员方可能在这些服务业给予某些成员方的服务提供者更优惠的待遇。(注：SeeMaryE.Footer,TheInternationalRegulationofTradeinServicesFollowingCompletionoftheUruguayRound,29InternationalandComparativeLawQuarterly,453,455～456,1995.)在GATT中则不存在这样的豁免。进一步而言，通过临时豁免MFN义务，GATS规定的MFN原则暂时不会完全地实现。但无条件的MFN应该是GATS追求的最终目标。这一目标与GATS的逐步自由化原则是一致的。GATS附录规定，对MFN原则的豁免需要符合三个条件。(注：首先，在期限上豁免不应当超过10年，并且这种豁免要受制于将来的贸易自由化谈判;第二，服务贸易理事会(CTS)将在5年后审查所有的豁免，以确定享受豁免的条件是否依然存在;第三，在豁免期限终止时，成员方必须通知服务贸易理事会这些措施是否已经被修改，从而符合一般的MFN原则。)这些条件表明GATS在调整服务贸易竞争条件方面的灵活性。在某些给予MFN待遇的条件尚未成熟的服务行业，暂时允许豁免，但同时又坚持要求豁免的成员方市场应当逐步达到更高标准的自由化，以便减少豁免。需要注意的是，在促进世界贸易增长方面，GATT与GATS有着共同的目标，但二者实现这一目标的方式有所不同。GATT主要依靠的是非歧视方法，特别是第1条规定的MFN待遇;GATS则是通过增加透明度和逐步自由化的方式来达到经济增长和扩展服务贸易的综合目标。(注：RuthKu,AGATT—AnalogueApproachtoAnalyzingtheConsistencyoftheFCC,sForeignParticipationOrderwithU.S.GATSMFNCommitments,GeorgeWashingtonJournalofInternationalLawandEconomics,Vol.32,1999,p.144.)GATS第四部分明确承认，贸易自由化进程必须通过确保所有参与方权利和义务的综合平衡来实现。因此，通过谈判以逐步自由化的方式来实现开放的自由贸易的全球基础电讯服务市场，是GATS确立的比较现实的目标。在这一目标下，GATS为其成员方提供了相当的灵活性，以便使其国内的基础电讯服务监管计划适用于该行业快速增长的竞争性的环境。在合适地考虑国内政策目标的前提下，成员方被授予管理在其境内的服务和服务提供者的权力，允许成员方采取逐步的而不是立即的步骤去适合特定行业的MFN义务。FCC的实施框架从某种程度上说是符合GATS的这些目标和方法的，因而