国际经济法概论串讲第06章国际投资法

《国际经济法概论》串讲第六章国际投资法第1页共4页第六章国际投资法复习建议从近几次的考试情况来看，涉及该章的题目比重逐渐加大，但教材中基本未涉及国际投资交易私法制度，主要论述各国和国际社会对国际直接投资的管理性法律制度，复习时重点掌握发展中国家的外资审批制度和促进外国投资的优惠制度、发达国家的海外投资政治风险保险制度的具体内容、华盛顿公约的管辖权等。一、发展中国家和转型期国家的涉外投资立法重点掌握以下主要内容：（一）外商投资的审批范围在吸收外资的初期，许多发展中国家持慎重选择和从严把关态度，对外资项目实行逐一审批程序。不少国家简化了审批的程序和内容，并不要求对所有的外国投资逐一审批。第一，有的国家规定只有投资股本超过一定出资比例或一定数额的外国投资才需要审批。第二，有些发展中国家的外资法并未规定外资进入境内的一般条件，但对其中申请优惠待遇的外资则有具体要求，因此这些国家的外资审批程序的意义主要在于确定是否给予优惠待遇。第三，规定外国投资的“业绩要求”(performancerequirement),作为审批机构审查和甄别外国投资项目的法律依据。第四，对某些特定领域的外国投资有审批要求或限制，即外资审批制度仅适用于“负面”表列的投资，而以对外国投资的开放为一般原则。（二）给予外商投资的财税优惠措施第一，税收优惠。税收优惠是通过降低或免除外商投资企业所得税或其他税种来给予外国投资者财税优惠的一种鼓励措施。税收优惠具体方式不一：有的是直接减纳所得税或其他税收，如土耳其规定，按开发计划而建设的工厂，可免纳占总建设成本2%的所得税，另还可免纳外资的固定资产税；有的是规定一段免税期(taxholiday)，如沙特阿拉伯法律规定，在沙特本国投资者的投资比例超过25%的情况下，外国投资者对工业和农业项目的投资，可以免纳10年法人所得税；有的是准予加速折旧，使投资者在实物投资经济折旧实际完成之前加速收回投资原本。第二，关税减免。通常的做法是免除作为投资而进口之设备的各种税额。第三，其他优惠。有些发展中国家(如菲律宾、马来西亚、加纳等)，对出口加工区和先驱企业投资的外国投资提供特别财政补助，还有的国家在信贷融资方面，给予外商投资企业以长期低息贷款或无担保贷款。发展中国家给予外商投资企业的财税优惠，名目繁多，但往往附有一定条件。一般是将优惠待遇与特定产业、特定地区挂钩，即只有向这些产业或地区投资的外商才能享有优惠待遇。二、发达国家的海外投资政治风险保证制度《国际经济法概论》串讲第六章国际投资法第2页共4页（一）关于承保机构美国：海外私人投资保险公司日本：通商产业省出口保险部、日本出口投资保险公司德国：财政部是法定保险人，具体业务由黑姆斯信用保险公司(HermsKerditversicherungsA.G.)和信托与监察公司(TreuarbeitA.G.)两家国营公司经营海外投资保险业务，但只负责执行投资保证业务，而主管审查与批准保险的机关，为经济部、财政部及外交部代表所组成的有决议权的部际委员会及会计审核院和联邦银行代表组成的咨询委员会，（二）关于合格投保者美国：要求前来投保的投资者必须是其资产至少51%为美国人所有的美国公司或其资产至少95%为美国人所有的外国公司。德国：在德国有住所的德国公民以及根据德国法律设立、在德国设有住所或居所的公司或社团。日本：合格投资者是日本公民或日本法人。（三）关于承保的政治风险各资本输出国的投资保险机构通常承保三种主要的政治风险，分别是外汇禁兑险、财产征用险和战争内乱险，其内容基本一致，但承保方式却有所不同(如美国，投资者可就三种风险全部申请综合投保，也可以只择其中一种或两种分别投保；而其他各国一般要求对三种险进行综合投保)。目前，对第四种政治风险即政府违约险，提供担保的国家还不多，政府违约通常只是作为征用险项目下的一种特殊形式或是在其他特别情况下才属承保之列。但是在1989年，日本开设了独立的违约险担保业务。三、双边投资保护协定（以往考过，可适当关注）四、区域性投资法制《北美自由贸易区协定》中的投资待遇制度：在《北美自由贸易协定》中，国民待遇和最惠国待遇不仅适用于投资批准事宜，而且适用于投资待遇的所有其他方面。《协定》第1105条还要求“根据国际法”给予外国投资以“公正和平等的待遇”以及“充分的保护和保障”。在上述诸种标准中，应以待遇最高者为准。五、普遍性投资法制《TRIMs协议》禁止缔约国采取与《关贸总协定》第3条第4款和第11条第1款相违背的TRIMs。《关贸总协定》第3条第4款是有关国民待遇的规定。按《TRIMs协议》的附件，与国民待遇原则不符的TRIMs具体地说有两种：一是当地成分要求；二是贸易平衡要求贸易平衡要求指将外国投资企业的进口限定在该企业出口量或出口值的一定比例内。。而《关贸总协定》第11条第1款则是有关取消数量限制的规定。按《TRIMs协议》附件，与这一规定不符合的TRIMs有三种：一是贸易平衡要求；二是进口用汇限制进口用汇限制指外国投资企业进行生产所需的进口被限制在属于该企业流入的外汇的一定数量内。；三是国内销售要求，国内销售要求指限制外国投资企业的出口，即企业的产品必须有一部分在东道国境内销售。六、华盛顿公约与ICSID体制重点掌握中心管辖权（一）对人管辖权。“中心”可以受理的争端限于一缔约国政府(东道国)与另一缔约国国民(外国投资者)直《国际经济法概论》串讲第六章国际投资法第3页共4页接因国际投资而引起的法律争端。《华盛顿公约》中所称“他国国民”一般是指具有东道国以外的其他缔约国国籍的任何自然人和法人。但是，有些法人虽具有东道国国籍，事实上却归外国投资者控制，如争端双方同意，也可视同另一缔约国国民，享受“外国投资者”的同等待遇。基于以上界定，《华盛顿公约》和“中心”不适用于、也不受理资本输出国政府与资本输入国政府之间的投资争端；不适用于、也不受理外国投资人与东道国公民或公司之间的投资争端；也不适用于、也不受理外国投资人与东道国政府之间并非直接因国际投资引起的其他争端。（二）对物管辖权。（何谓法律争议）《华盛顿公约》对于何为“投资”，何为“法律争端”，并没有下任何定义。世界银行执行董事会《关于〈解决国家与他国国民间投资争端公约〉的报告书》解释道，使用“法律争端”一词是为了“说明权利的冲突属于‘中心’的管辖权范围之内。争端必须是关于法律权利或义务的存在或其范围，或是关于因违反法律义务而实行赔偿的性质或限度”。《华盛顿公约》未给“投资”下定义则是出于对投资形式复杂性和多样性的考虑。现代意义上的投资不仅包括资本认缴(capitalcontribution)，也包括提供劳务和转让技术等多种形式的新投资类型。“中心”秘书处要求当事双方在申请文件中说明有关交易的性质，至于确认该交易是否属于“投资”范畴，其权力则在于秘书长及调解委员会或仲裁庭。（三）提交仲裁的同意。争端双方出具将某一项投资争端提交“中心”调解或仲裁的书面同意文件，是“中心”有权登记受理的法定前提。任何缔约国都可以在批准或认可本《公约》的当时或其后任何时间，通知“中心”，列举何种争端打算提交“中心”管辖，或何种争端不打算提交“中心”管辖。但此类一般性的同意表态并不构成也不能取代前述对每一项争端提交“中心”管辖的具体表态和书面同意。此外，任何缔约国如尚未就愿意提交“中心”管辖的具体投资争端明确表态，就不得仅仅因为它批准加入或认可了《华盛顿公约》，便据以认定它已经承担了将任何特定投资争端提交“中心”调解或仲裁的任何义务。凡双方已经书面表示同意提交“中心”管辖的争端，应当受到三项限制：(1)当事人任何一方不得片面撤回其同意。(2)除非另有声明，提交“中心”仲裁应视为双方同意排除其他任何救济办法。但东道国可以要求优先用尽当地的各种行政救济或司法救济手段，作为它同意提交“中心”仲裁的条件。(3)对于已经书面同意提交“中心”仲裁的争端，投资者国籍所属国家不得另外主张给予外交保护或提出国际索赔要求，除非东道国不遵守和不履行对此项争端所作出的裁决。七、汉城公约和MIGA体制（一）关于合格投资者对于前来投保的跨国投资者，《MIGA公约》要求必须是具备东道国以外的成员国国籍的自然人；或在东道国以外某个成员国注册并设有主要营业点的法人，或其多数股本为东道国以外一个或几个成员国所有或其国民所有的法人，该法人无论是否私有企业，均应在商业基础上经营。此外，《MIGA公约》还规定：只要东道国同意，且用于投资的资本来自东道国境外，则根据投资者和东道国的联合申请，经MIGA董事会特别多数票通过，便可将适格投资者扩大到东道国的自然人、在东道国注册的法人，或其多数资本为东道国国民所有的法人。（二)合格的投资《国际经济法概论》串讲第六章国际投资法第4页共4页《MIGA公约》对合格投资的具体形式未作严格限定，而将此项权力留给董事会，以便本机构能够适应投资形式的不断发展变化。《公约》第12条(b)项规定：“董事会经特别多数票通过，可将合格投资扩大到其他任何中长期形式的投资”，但同时将可以投保的各类贷款限定于与MIGA承保的特定投资有关的贷款；此外，在任何情况下，出口信贷均不在MIGA担保范围之内。为了保证承保的投资符合本机构的发展目标，同时也为了在最大程度上避免东道国对本机构承保投资采取“敌对”行动从而使投资者(投保人)以及本机构(承保人)遭受损失，《MIGA公约》除了要求前来投保的投资须是在投保申请注册之后才开始执行的新的投资(包括现有投资的更新、扩大或发展以及利润的再投资)，还特别要求该投资符合以下几个条件：(1)必须具备经济合理性；(2)能够给东道国带来良好的经济、社会效益；(3)符合东道国的法律和条例(这一点以东道国事先批准MIGA对该项投资的担保为准)；(4)与东道国宣布的发展目标和发展重点相一致；(5)在东道国可以得到公平待遇和法律保护。(三)合格的东道国MIGA的宗旨是要促进外国资本流向发展中国家，因此，只有向发展中国家会员国的跨国投资才有资格向MIGA申请投保。《MIGA业务细则》(MIGA’sOperationalRegulations)要求本机构在进行风险评估时，以国际法作为衡量东道国法律和实践是否符合要求的标准。在具体的评估操作中，如果发现东道国与投资者母国之间已经订有双边投资条约对外资加以保障，即可认为已经构成充分的法律保护。(四)承保的险别MIGA的担保险别也包括“征收和类似措施险”、“战争和内乱险”以及“货币汇兑险”。但《MIGA公约》将东道国政府为管理本国境内经济活动而通常采取的、普遍适用的非歧视性措施，排除在“征收和类似措施险”之外。值得注意的是：《MIGA公约》还另外增设了一个新的险种：“违约险”。这里的“约”指的是东道国政府与投资者签订的所谓“国家契约”。这一险种的设立或将有利于增强所谓“国家契约”的稳定性，促进外国投资者投资于东道国的大规模的开发项目。但东道国政府有违约行为并不当然就立即构成MIGA承保的“违约险”。只是在违约行为发生之后一定期限内，投资者在东道国内迄未能获得有关索赔的司法判决或仲裁裁决，或虽有判决、裁决但不能执行，这才构成“违约险”。