发展与创新经济法的方法路径与视域二

发展与创新：经济法的方法、路径与视域二二、路径向度：国家与市场作为新兴法律事物的经济法，依何种进路对之进行本质界定，达至揭示其内在质的规定性之目的，一直是困扰学界的难题。多向度的认识视角，可以开启事物分析的诸多路径。体现国家渗透市场理念的经济法，正是市场与国家博弈的均衡解。经济法自其诞生之日起，便与国家和市场有着本然的亲缘关系。经济法的研究者们正是通过把握这对矛盾统一体，围绕国家与市场之关联，建构经济法的理论平台。历经数年理论研究的自生自发，群体互动，中青年学者将经济法的理论考察置于国家与市场这一基础平台之上。就经济法的认识路径，抽象出以下5种主要认知范式。(一)经济法：市场失灵与政府失灵双重干预之法市场的作用巨大而不可抗拒，然而，很多情形下，市场的资源配置方面却呈现出低效运行的非理想状态。市场并非完美无缺。反之，市场失灵却呈常态，是市场经济的普遍规律。由于公共物品缺位、外部性、垄断等市场缺陷的存在，市场失灵不可避免。市场失灵为政府干预提供了空间，然而，政府亦非万能，有限理性加之经济人特质，政府极易陷入干预失灵的泥潭。正是市场失灵与政府失灵之双重困境，蕴涵了作为国家干预经济基本法律形式的经济法的逻辑基点。许多学者从市场失灵与政府失灵二元结构入手，对经济法进行了系统的剖析。关于经济法产生的维度，张守文认为经济法是在现代市场经济(市场经济充分发育，自由竞争导致的垄断普遍出现)条件下应运而生的新兴法律部门，经济法只有在现代市场经济条件下才有产生的理由和存在的意义。在现代市场经济条件下，国家为防止市场失灵而需要对市场经济进行宏观调控和规划，这种经济思想和经济政策通过立法加以确定，即产生了经济法。于是，他认为战时经济统治法和计划经济体制国家或者计划的商品经济体制国家所制定和探讨的所谓“经济法”并不是真正意义上的经济法。因此，市场失灵是经济法产生的重要假设，由于人类理性的局限，难免出现“政府失灵”的问题，如何克服国家在调控市场经济过程中的失灵，也即如何做到“调制适度”是经济法发展的重心议题。吕忠梅以市场经济为起点，借助“市场失灵”与“政府失灵”两个基本假设，采用法学和经济学的基本方法，选取政府行为为主要视角，围绕经济法之一般与中国经济法之特征这一基本主线，对经济法理论进行了分析。其认为，在市场经济中，价格调节和经济个体追求利润最大化的行为在实现资源有效配置和合理使用过程中，仍然存在着许多问题，这就是通常所说的市场经济中存在着市场失灵的问题。“市场失灵”主要表现为：(1)市场功能存在缺陷，它在提供公共物品和维护公共利益方面存在明显不足;(2)市场竞争的失灵;(3)市场不能实现公正的收入分配;(4)市场调节本身存在一定的盲目性。市场经济的弱点和消极方面表明，市场并非是万能的，它在建立及维护竞争秩序和社会秩序、提供公共物品、保护经济和生态平衡方面是无效的;市场经济在自身的运行中，存在着增长与波动的矛盾。这些都需要政府通过法律、政策及其他调控手段来加以引导。现实表明，与市场机制的运作失灵一样，政府也有失灵存在。在现代科学技术水平的制约下，政府还不具备足够的能力去准确地收集信息，并形成与整个社会的要求相一致的社会偏好。因此，政府事实上很难做到能够在最合适的时机，以最适当的强度实施对经济的干预。并且，即使作为理论概念的政府能够做到这一点，也能以保证具体的政策制定者和执行者对政府意志的忠实贯彻。因此，尽管从理论上说，政府对经济的干预确实可以在相当程度上弥补市场机制的不足，但由于上述原因，它也会带来巨大的成果。市场失灵是政府行为的必要条件，而不是充分条件。市场失灵的治愈的确需要政府行为，但是，政府行为在克服市场失灵时，同样存在导入和利用市场机制的问题。为此，必须深入研究政府行为与市场机制的关系，把握政府干预经济的“度”，而这正是作为现代市场经济运行规则的经济法所要解决的重大课题。陈云良认为，民法无法防止市场负面作用的发生，无法防止市场失灵、市场垄断、市场失衡，经济法正是适用市场这样一种需要———弥补民法的不足与缺陷———而产生的，所以，从经济法的产生机制来看，经济法一开始就被赋予了维护市场自由竞争秩序的使命。从反面来看，虽然经济学的研究表明，市场自由竞争的充分发挥，需要有政府之手灵巧的点拨，即使强调自由放任的经济学家也不例外。但是政府权力又极易膨胀和扩张，一不留神，就会滑过界限侵蚀市场，侵害市场主体的经济自由权利，产生政府失灵现象。政府之“恶”容易引起市场之痛，破坏市场效率。所以，经济法不仅要赋予政府一定干预市场的权力，保障市场的“长治久安”，防止市场失灵，但同时又要防止政府越界、政府干预失灵，反过来又要规范、限制政府的干预。市场为了保护自己，反过来要干预政府。所以，为了保护市场免受政府侵害，保护自由竞争秩序，经济法要规范和限制政府干预市场的权力。应飞虎认为，市场缺陷产生市场失灵，市场失灵产生干预需求，干预需求产生干预供给。而干预供给的法律形式则是经济法。政府作为市场的干预主体除了追求公共利益以外，应该没有自己的特有的偏好。但现实中的政府行为与公共利益并不是强相关的，政府并不过多地实现公共利益，而可能过度地关注自身偏好。政府自身虽然是为实现公共利益而存在，但由于组成政府的自然人是经济人，他们也会追求自身利益最大化，所以政府也摆脱不了经济人的特性(只不过由于制度的约束，这种特性没有市场中的经济人那么明显)，政府失灵由此而产生。政府失灵论说明为了克服市场缺陷，政府是必然的干预主体，但不是最优的干预主体。换言之，政府存在着自身的能力边界，不能克服所有的市场缺陷，在某种情形下，反而会使问题更复杂、更棘手。应基于需要干预论，指出需要干预基于市场干预需求导入国家干预供给，力图寻求两者的均衡并在国家与市场的关系上确立了良性的双向互动制衡关系，国家基于对市场的尊重而对市场进行干预，市场基于对自身利益最大化的考虑而对国家进行干预。所以，就内含了均衡干预、有效干预、经济民主、对干预者进行干预及树立经济法应有权威的基本理念和价值。应当说，双重失灵的分析视角对于我们深入认识经济法的本质特性，提供了一条很好的路径。肇端于19世纪末的经济法，正是伴随国家对社会经济适度干预而形成的法律部门。市场失灵理论为政府干预提供了强力支持，政府失灵的客观存在，却又使得干预论陷入了两难境地。作为制度规范化的结果，经济法在调整需要国家干预的经济关系过程中，一方面克服市场失灵，另一方面又对政府行为进行限定，遏制政府失灵。依市场失灵与政府失灵路径解析经济法，已取得较为丰硕的理论成果。但是，还存在着一些问题，对于市场失灵与政府失灵是否同为经济法存在的依据，目前学界尚有分歧。有的学者指出，克服政府失效只能由行政法和宪法来完成，经济法对于政府失效的关注仅表现在制度设计上。可见，要完善经济法理论大厦，有必要对市场失灵、政府失灵与经济法的关系进一步深入探究。我认为不妨可以采取这样一种思维逻辑，即市场失灵或者政府失灵，民法或行政法能不能调整，如果用它们去调整会产生什么法理学上的困境，然后考察经济法能不能调整，不能调整为什么，可以调整它又有什么样的优势，这样或许能够找到一个解决问题的办法。(二)经济法：市民社会与政治国家辩证统一之法源于对国家主义盛行的回应，20世纪末以来，全球出现了一股市民社会思潮。相应地，市民社会理论研究也迈入新的阶段。近年来，我国哲学、社会学以及政治学界，也兴起了一股市民社会理论研究热，一些理论著述相继出现。我国法学界对之逐渐引起了重视，亦有不少学者提出了自己的见解。在我国经济法学界，已经出现一些学者在市民社会与政治国家框架中，进行经济法理论研究。单飞跃认为，经济法是现代市场、现代国家、现代社会孕育的法治成果，其超越了市民社会与政治国家的孤立自我与严格分野，在市场———国家———社会三者的互补、互动、互长关系结构中演绎、丰富和诠释着自由、平等、公平、安全、发展等基本法治理念，为现代市场经济发展注入了新的法律动力。经济法是市民社会与政治国家的辩证法。传统理论框架中，市民社会与政治国家应当进行严格分野，并且以宪法作为市民社会与政治国家之间订立的契约，划定市民社会与政治国家的界限。洛克式的“市民社会先于或外于政治国家”架构与黑格尔式的“国家高于市民社会”架构，所表达的是市民社会绝对化与政治国家绝对化两种极端主张。社会发展的实践及理论研究说明，市民社会与政治国家都存在着天然的缺陷与失灵，市民社会孕育的市场能保障机会平等，但结果不一定公平;政治国家孕育的政府能保障前提公平，但结果不一定富有效率。因此，市民社会与政治国家逐渐由一种彼此相克的状态向彼此相依状态转化，在市场与国家之间寻求一种调和理念。经济法正是市民社会与政治国家相互联动的法律辩证法。市场与国家的利弊是客观存在的，并且其互相弥补、互相促进的需要也是客观的，法律在市民社会与政治国家关系问题上所起的作用绝不仅仅是树立“楚河汉界”将二者分割开来，对二者之间深层次的矛盾与交叉视而不见，坐而不管，而应对其基本矛盾运动进行调和。经济法为了约束市场私权与国家公权的过度膨胀，将以下两点作为自身立足点：一是基于民商关系的非经济合理性与非社会合理性而实施的对私人权利的限制。二是基于国家在经济力资源、经济政策资源分配与再分析关系中的主导性与优越性而实施的对国家权力的限制，其目的在于保障资源分配的规范有序与合理，并防止对私人权利的随意侵犯。经济法整合了市场与国家的矛盾运动，使之具有趋同性、同向性，经济法是市民社会与政治国家良性互动达至“双赢”的法律路径。经济法基于对市民社会与政治国家基本特征的深刻认识，捕捉到二者互补、互动、互长的客观规律，立足于不断发展、普遍联系的辩证立场，对二者的良性互动做出了法律回应。吕忠梅认为，市民社会与政治国家的良性互动是经济法的分析框架和分析视角，市民社会的内在缺陷，是国家借助政府经济行为进行干预的内在理由和依据，因此，经济法是“政府干预社会经济之法”，而市民社会自身性质和特点又限定了政府干预的限度与范围，在此意义上，经济法又可称为“干预政府之法”。合理安排市场化的限度与政府经济行为的边界是经济法的重心。近代经济自由主义与政治自由主义观念的拓展，致使源于亚里士多德城邦意义的市民社会范畴，演进为与政治国家抗衡对立的事物。经过众多理论大师们的扩展，使人们习惯于将市民社会与政治国家二元对立起来。认识到传统二元对立模式掩盖了市民社会与政治国家相互造就的一面，理论界已出现了抛开体制内外的分野，在传统框架外寻求一种利益整合的解释。以自由市场为核心的市民社会，历史已经明证，其自身的自然发展并不必然带来天堂的福祉。某种意义上可以认为，正是市民社会自身的失效，导致了政治国家对市民社会的介入。国家公共猛兽的性格，却又要求对其强大权力必须予以限定。实际上市民社会与政治国家并不是天然的敌人，二者是可以共存共生的。从法律的视角来分析，能够连接市民社会与政治国家的，正是公私性质兼容的经济法。国家与市场的和谐互动，正是其关怀目标。在对市民社会与政治国家的关系问题上，我很赞同史际春、陈月琴所作的这样一个很形象的比喻：经济法“她像一位和平的天使，一只手握着崇尚自由却柔弱哀怨的市民社会，另一只手握住强悍却孤立的政治国家，让它们和平共处，携手走向美好的未来”。依市民社会与政治国家辩证统一这一思径取向审视经济法，应该继续深入下去，这无论是对于经济法理论研究的拓深，还是对于目前受到我国学界青睐的市民社会理论进一步的深刻认识，都将大有裨益。(三)经济法：市场调节与宏观调控关联耦合之法19世纪末，传统上以市场调节为绝对主导、排斥宏观调控的自由放任市场经济，受到了垄断性经济现实的严峻挑战。市场机制自身的顽疾，要求国家介入经济生活，政府宏观调控市场经济的体制因此得到了确立。与之伴生的是，法律体系也发生了相应变迁，协调市场调节与宏观调控，调整需要由国家干预的经济关系的法律规范，可以说，正是市场调节与宏观调控催生的产物。从市场调节与宏观调控相结合的角度进行分析，是经济法研究的又一视角。徐孟洲认为，经济法是市场机制与宏观调控耦合的产物。他借用物理学上的耦合概念，将两种社会现象通过