司法考试复习重点之民法

1民法总则部分监护人职责①除非为被监护人利益，否则不能处分被监护人财产；②代理被侵权人进行诉讼——法定代理人；③监护人队被监护人致他人损害，承担无过错责任宣告死亡制度①条件：下落不明4年（公告1年），意外事故2年（公告3个月），战争自结束之日起算。②宣告死亡申请人有顺序限制：配偶→父母子女→兄弟姐妹（注：撤销死亡无顺序限制——本人&利害关系人）③有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。④死亡宣告撤销后的法律效果。财产关系——依继承法取得的财产应当返还原物或适当补偿。不对抗合法取得第三人！！人身关系——婚姻关系自死亡宣告之日消灭。宣告撤消后配偶未再婚可自行恢复。Otherwisenot！个人合伙①资金、实物、技术、劳务均可出资。合伙人不必都参加经营劳动，出资并参与盈余分配即可。②合伙人（即使退伙）对合伙债务承担连带责任。③合伙协议对内有效，对外不得对抗善意第三人。★无因管理——事实行为，不需管理人具备民事行为能力。&无偿行为，没有报酬请求权！！！！构成要件：①主观上管理人要有为避免他人利益受损失进行管理的意思。（不除斥管理人主观上同时既有为他人又有为自己的动机进行管理）②客观上实施了管理他人事务的行为；③没有法定或约定义务。管理人义务：①适当管理义务（不当管理要承担赔偿责任）；③通知义务；③报告与计算义务管理人权利：①必要费用偿还请求权；②负债清偿请求权（债务由债权人直接向本人请求）不当得利构成要件：①一方取得财产利益；②致他人受损失；③取得利益没有法律依据；④利益与损失有因果关系返还范围：物的返还：原物和孳息直接返还。所得其他利益扣除管理费用后予以收缴。第三人：善意→返还现存利益；恶意→取得利益时数额；先善意后恶意→恶意之时存在的利益诉讼时效⑴适用范围（诉讼时效的客体）适用诉讼时效的请求权：①债权请求权；②继承请求权不适用诉讼时效的请求权：①支付存款本金及利息请求权；②兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；③基于投资关系产生的缴付出资请求权。⑵诉讼时效期间的普通诉讼时效期间：2年。2特殊诉讼时效期间1年：①身体受到伤害要求赔偿的；产品侵权造成人身损害的——2年②出售质量不合格的商品未声明的；③延付或者拒付租金的；④寄存财物被丢失或者损毁的。3年：环境污染侵权4年：国际货物买卖合同和技术进出口合同纠纷。⑶诉讼时效中止——诉讼时效期间的最后6个月内，因法定事由权利人不能行使请求权的，暂时停止计算。发生诉讼时效中止的法定事由：①不可抗力；②法定代理人未确定或丧失民事行为能力⑷诉讼时效中断中断事由：①权利人请求；②义务人的承诺；③提起诉讼或仲裁物权部分孳息：原物必须与孳息相分离。（法定孳息：利息、租金、彩票奖金）注意区分孳息与转化物善意取得：①有权占有，无权处分。②善意；支付合理对价，不动产登记、动产交付。一、物权种类①自物权：所有权②他物权：用益物权——建设用地使用权；土地承包经营权；宅基地使用权；地役权担保物权——抵押权；质押权；留置权二、占有【注：占有是一种事实（客观对物的支配状态），而不是一种权利】①自主占有和他主占有——主观状态分【小偷也是自主占有！】②直接占有和间接占有——是否直接控制标的物③有权占有和无权占有——合法【占有物返还请求权只能针对无权占有人；占有遗忘物是无权占有】④善意占有和恶意占有——不知情/明知★返还的范围：原物和孳息都须返还什么情况下区分善恶意？①使用利益是否需要返还（折旧、损耗…）善意不赔，恶意赔②必要费用支出（保管、维护、修缮）善意补偿，恶意不补偿③赔偿责任（标的物毁损灭失）善意——现存利益；恶意——全部赔偿注：占有保护请求权与物权请求权的不同：自侵占发生之日起1年内行使★三、物权与占有的保护物上请求权与侵权损害赔偿责任的区别①过错：物上请求权不要求妨害人有过错；侵权损害赔偿责任要求加害人主观过错②损害：物上请求权不要求有实际损害；侵权损害赔偿责任有损害才有赔偿3③时效：物上请求权不适用诉讼时效；侵权损害赔偿责任适用诉讼时效物权变动⑴基于法律行为的物权变动（必须公示）公式：合同＋公示＝物权变动①公示变动：不动产买卖登记&不动产抵押登记②公示对抗：动产抵押权（浮动抵押）；土地承包经营权；宅基地使用权；地役权；机动交通工具⑵非基于法律行为的物权变动（无须公示）①判决、裁决；②征收；③继承；④建造【其中不动产物权未经登记，不发生物权效力】⑶物权变动的公示原则：不动产公示——登记★1．异议登记（临时性保护措施）①申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。②异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。★2．预告登记（商品房预售）①预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。②预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。案例：“一物二卖”经典的民事纠纷甲出售房屋与乙，订立合同。邻居丙想扩大店面，于是向甲高价购买，并办理了过户登记手续。试问：1．甲丙合同是否有效？有效2．乙向谁主张权利？向甲主张违约责任3．如果甲在出售给丙之前，已将房屋交付给乙占有，丙是否可请求乙返还？Yes.交付给乙——占有人、债权人；过户给丙——所有人4．如果甲在出售给丙之前，已将房屋交付给乙占有，甲是否可请求乙返还？不能。甲即使是所有人也不能要求返还。因为甲签订合同之后虽然没有过户登记，但交付房屋是履行合同的行为。交付是合法交付，甲对房屋的占有是有权占有。甲若在要求返还房屋即构成违约。5．乙想要取得房屋如何保护自己的权利？预告登记动产的公示——交付指示交付：指示第三人交付；指示通知到达时，所有权转移简易交付：事先已为买受人占有：①有两个合同——先借（保管、租赁等）后买；②所有权自第二个合同生效转移；占有改定：事后出卖人仍继续占有：①有两个合同——先买后借（保管、租赁等）；②所有权自第二个合同生效转移。甲（所有人）乙（承租人）丙（善意取得人）4★二、物权变动的公信原则——善意取得甲乙之间关系：①基于侵权责任赔：侵害所有权②违约责任：可约定违约金③无权处分效力待定→甲追认合同即生效；乙收取价金（乙有获益，甲有损失）→构成不当得利→返还利益甲丙之间关系：所有人与取得人。善意取得所有权，在先取得权消灭乙丙之间关系：合同效力待定→合同无效不影响第三人所有权的取得（善意取得→原始取得法律直接规定）⑴善意取得的要件善意取得的前提只能是无权处分，不能是无权代理！！！①第三人为善意；②第三人支付合理对价；③第三人取得动产占有or变更不动产登记注：A.遗失物：权利人有回复权（二年期限），但应补偿通过拍卖和公开市场购买的受让人B.盗窃物：原则上不适用善意取得，可由公安机关追缴考点：善意取得的扩张适用：抵押权、质权、用益物权均可适用⑵善意取得的后果①所有人——处分人——违约、侵权、不当得利竞合②所有人——取得人——物权排他性③取得人——处分人——支付价金，取得物权（知道的权利除外）共有共有人对共有物的处分：①按份共有：2/3以上份额；②共同共有：协商一致。另有约定的依约定不能对抗善意第三人！！！★建筑物的区分所有权专有权：单元空间建筑物区分所有权共有权：地基、电梯、管线、走廊等公摊面积管理权：业主自治的权利注：建筑物区分所有权的权利人为业主，业主＞所有人⑴专有权考点：居民住宅商用的，遵循规约，并经利害关系的业主同意⑵共有权考点1：建筑物结构；考点2：小区绿地、道路、公用设施；考点3：车库、车位的归属★⑶管理权考点：业主的表决权（第76条）面积和人数的1/2多数（一般事项）：选举委员、选聘物业公司、改变共有部分用途、处分共有部分等面积和人数的2/3多数（特殊事项）：筹集、使用维修资金；改建、重建建筑物5★⑷业主与物业服务公司的关系考点1：业主对物业服务合同的承受——对业主具有约束力。考点2：业主的交费义务的抗辩——不能以未享受or无需接受相关物业服务为抗辩理由的书面催交→无正当理由拒绝交纳or合理催告期内仍未交→物业可向法院请求业主支付物业费的考点3：业主与使用人的连带交费义务相邻关系与地役权⑴不动产相邻关系内容：相互提供便利，接受限制。相邻关系是无偿的，但造成损害应予以赔偿①用水排水；②邻地使用（袋地通行；管线通过；施工利用）；③风光关系（通风；采光；日照）⑵地役权——登记对抗供役地受让人概念：需役地——供役地之间的提供方便关系特征：从属性和不可分性★考点：地役权与相邻权的区别①性质：独立的用益物权；不动产的相邻关系②设定：意定；法定③登记：须登记；无须登记④内容：超越相邻关系限度的限制；最低限度内的必要限制⑤相邻与否：无须相邻；必须毗邻担保物权的设定：合同+公示⑴担保合同1．设定担保物权的合同是处分行为②担保合同的生效要件③流质条款无效：不得约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。★物权公示⑴抵押登记：①不动产抵押的法定登记：生效主义；②动产抵押的自愿登记：对抗主义抵押物的转让：必须经抵押人同意，or由受让人代为清偿债务，否则，抵押人转让行为无效。抵押权必须在主债权诉讼时效内行使！！！⑵质押交付——能交付的不交付，质权未生效①不移转占有质权不成立【包括直接占有和间接占有，唯独不适用占有改定】②质权人曾经占有质物又返还给出质人的，质权不得对抗第三人③约定质物与移交质物不一致的，以移交为准6★⑶权利质的公示：交付或登记①有价证券出质：交付；不能交付的，登记②基金份额、股权出质：登记③知识产权出质：登记④应收账款出质（债权）：登记抵押物⑴抵押物的设定①财团抵押（第180条末款：抵押人可以将前款所列财产一并抵押）②动产浮动抵押（只能是动产；时间点：债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿）抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人（正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人）⑵抵押物上的权利冲突：担保物权优先于无担保债权（即便已申请执行）⑶抵押权与租赁权依时间先后：①先押后租→租赁关系不得对抗已登记的抵押权；②先租后押→买卖不破租赁⑷租赁权Vs租赁权：合法占有办理登记备案一般的租赁权之间：依时间顺序⑸法定担保物权Vs意定担保物权：留置权、工程款优先权质权、抵押权留置权的行使：必须给债务人2个月以上的宽限期，未通知直接变价处分财物的，要承担赔偿责任。⑹动产抵押权Vs动产质权①登记的抵押权与质权依时间先后；②未登记的抵押权不得对抗质权⑺抵押权Vs抵押权①登记的抵押权之间：依时间顺序；②登记的抵押权优于未登记的抵押权③未登记的抵押权之间：平等受偿保证⑴保证合同【保证人（第三人）与债权人】是单务、无偿合同。是一种双方的法律行为。⑵保证人的范围：①法人；②其他组织；③自然人。——不以具有完全代偿能力为必要条件不可以担当保证人的有：①国家机关；②事业单位、社会团体；③企业法人职能部门：绝对不可以；④企业法人之分支机构（无授权或超出授权范围的部分，无效）注：不得作保证人的人与主债权人签订的保证合同无效，保证人不承担保证责任，但可能承担合同无效责任。分与总公司之间不能互为保证人，子公司也不能为母公司提供保证，但母公司可为子公司提供保证。7⑶保证担保的范围：包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同有约从约，没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。一般保证连带保证保证方式的认定明确约定：债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任未约定或者约定不明确推定为连带保证保证人的权利先诉抗辩权：保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可拒绝承担保证责任；不得行使的情形：①债务人住所变更，债权人要求其履行债务发生重大困难（债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行）；②法院受理债务人破产案件，中止执行程序；③保证人以书面形式放弃前款规定的权利无先诉抗辩权保证期间①未约定的，保证期间为主债务履行期届满（或宽限期届满）之日起6个月；②约定的早于或等于主债务履行期限的，视为没约定，仍为履行期届满之日起6个月；③约定保证人承担保证责任直至主债务本息还