司法考试论述题讲义

论述题讲义第一部分认识“论述题”一、国家司法考试论述题的命题规律与四大题型（一）2003-2011年论述题真题一览年份题号材料题型主要考点2003第八题某市交警执法案例现象评论型行政法·行政执法的合法性与合理性2004第七题邻里纠纷的案例问题解决型法理学·纠纷的社会解决机制2004第八题照片合成的娱乐服务案现象评论型法理学·秩序与自由的价值冲突2005第七题某超市搜身案例现象评论型法理学·司法的特征、权利冲突及平衡2005第八题判例、案例与司法解释观点比较型法理学·法系、司法活动的特征2006第五题政府毁约案例现象评论型行政法·信赖保护原则、依法行政2006第六题瑞士民法典第一条观点比较型法理学·法律渊源、法律解释与法律推理、公私法划分及比较2007年第一题社会主义法治理念时政简答题法理学·社会主义法治理念的含义与特征2007年第七题甲题古今诉讼文化对比观点比较型法理学法的作用及其局限性2007年第七题乙题土地许可证的发放及保护现象评价型行政法、合法行政、信赖利益保护、正当程序2008年第一题三个至上与社会主义法治理念时政简答题社会主义法治理念根本指导思想2008年第七题裸聊入罪问题解决型刑法学·罪行法定；法理学·法律解释方法、法的价值冲突及其解决2008年第一题社会主义法治理念与法律教育时政简答题法理学·法律意识与法律行为，社会主义法治理念2008年第七题民事诉讼中的法官义务观点比较型法理学·司法的角色与性质2009年第一题法制发展与社会主义法治理念时政简答题法理学·社会主义法治理念2009年第七题信用卡的发放与风险规制现象评价型法理学·法的价值冲突及其解决；经济法学·金融产品的风险防范与法律措施2010年第一题社会主义法治理念与政法工作重点时政简答题2010年第七题和解、协商与行政合法性审查原则观点比较型行政法·行政诉讼的合法性审查原则2011年第一题社会主义法治理念的基本特征时政简答题2011年第七题司法权行使中的三个效果统一现象评价型（二）命题规律1.理论性；2.现实性；3.开放性。（三）四大题型1.时政简答型如：2007年卷四第一题：简答我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。答题要求：（1）观点明确，表述完整、准确。（2）不少于400字。2.现象评价型如：2003年卷四第八题：案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元—300元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。3.观点比较型如：2010年卷四第七题近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。近日，最高人民法院《人民法院工作年度报告（2009）》披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件，占一审行政案件的35.91%。”总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。问题：请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。4.问题解决型如：2004年卷四第七题甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。乙多次到甲家说明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，希望甲夜晚不要扰民。一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。乙亦怒斥甲不务正业，像个赌徒。双方由此发生争吵，引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。”乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。挣扯间致乙衬衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此将其辞退。治病、休养、生活无来源，使乙身心、财产俱遭伤损。后有朋友告诉乙，此事不能作罢，一定要讨个说法。作为一名法律职业者，你认为根据我国法律的规定，有哪几种法律途径或方式可供乙选择，以维护其权益。针对本案的实际情况，你认为选择其中哪一种方式处理此事社会效果更好、更具优越性，并请阐明理由。（四）司法部简答题与论述题的评分标准：09年为例09年简答题1.回答出社会主义法治理念的基本内容（一个1分，共5分）；2.回答出三个至上的基本内容（一个1分，共3分）；3.回答出“中国法制现代化”，“法的现代化”，“法律传统与法律现代化”（一个2分，共6分）；4.回答出社会主义法治理念、三个至上与法制现代化的关系（4分）；5.总结1分；字数1分。09年论述题1.揭示现象与问题（一个2分，共4分）；2.从题目中要求的四个方面任意选择一个回答（6分），从其他方面回答给2-4分。（从行政法上的合法性与合理性原则答酌情扣分）；3.解释“发卡行”、“持卡人”、“信用卡”（一个2分，共6分）；4.理论基础：法理学或相关部门法学的运用（4分）；5.观点有层次，表达专业、清楚。（4分）；6.字数（1分）。（五）论述题答题的基本要素1.概念；2.立意；3.观点；4.理论；5.表达。第二部分专题精讲专题一、政法工作的重要背景：社会主义法治理念（一）法治、社会主义法治与社会主义法治理念1.法治的基本原理（1）现代以前的法治概念：制定的法律得到普遍的遵守；法律本身的善良之法。（2）现代立宪主义立场下的法治概念：通过法律使权力和权利得到合理配置的社会状态。（3）法治与人治的区别：在社会公共事务的决定和管理中，究竟是个人意志还是普遍的规则具有最终的决定力量是法治与人治的根本区别。所以，有无法律本身不是法治与人治的区别；是否有人的参与和推动也不是法治与人治的区别。（4）法治与法制的区别：法治强调运用法律来控制国家权力，法制仅仅强调通过法律来管理社会；法治强调不仅仅要有法，而且法律要得到普遍遵守和执行，尤其是国家机关要守法，法制更多仅仅强调有法可依。2.社会主义法治理念社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，它反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径，是社会主义法治体系的精髓和灵魂，是马克思主义法律思想中国化的最新成果。社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面的主要内容构成。3.社会主义法治的本质属性：三个统一与三个至上（1）三个统一：坚持党的领导、人民当家作主与依法治国的有机统一党的十六大报告提出“坚持党的领导、依法治国与人民当家作主的有机统一”，这是社会主义法治理念的核心精髓。也是社会主义法治理念区别于封建、专制法治理念、资本主义法治理念的根本所在。“三个统一”是“三个至上”重要指导思想进一步提出的思想基础。党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证，人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。——党的领导是正确方向、政治保证——人民当家作主是群众基础——依法治国是时代内涵与法律保障（2）“三个至上”①含义与基本内容2007年12月26日，胡锦涛总书记在全国政法工作会议上第一次正式提出了“三个至上”即“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的重要观点。这是对社会主义民主法治建设规律的科学总结，是我国社会主义法治的根本原则。②理论基础A.反对片面的强调法律至上、反对片面强调法律中心主义、法律万能论。强调“法律至上”的合理性法律至上是指社会以法律作为最高的权威，作为社会生活的最高规范。“法律至上”本身具有积极的意义：a.体现了法治国家的基本要求，是法治与人治的根本区别之一。法治国家首先要求法律要获得最高的权威，否则,个人意志就会凌驾于法律之上。法治与人治的根本区别就在于是人大还是法大，是个人意志大还是法律权威大。b.有利于实现法律的实质精神法律的实质精神在于反对特权、反对等级。提倡法律至上能够有效实现法律的实质精神，反抗强权。B.片面强调法律至上的错误性片面强调法律至上就是仅仅强调只有一个法律权威，割裂了社会生活对法律的反作用，违背了“马克思主义法律观”中法与其他社会现象相互联系的基本原理。a忽视了政治对法律的必然影响法律作为一种上层建筑，必然受到一个国家政治权力的重要影响。片面强调法律至上忽视了法律的制定、运行以及一个国家的法律精神都受到政治的深刻影响。b.忽视了人民对法律的必然影响一个国家的法律还必然受到民意的影响。民意在很大程度上改变或形成着一个国家法律的内容，一个国家的法律活动也必须要在最低限度上尊重民意、体现民意。3.三个至上的含义及相互关系（1）基本含义——党的事业至上：具体实践中坚持党的基本理论、基本路线、基本纲领、基本经验，自觉贯彻党的路线方针政策，加强和维护党的领导，巩固党的执政地位。——人民利益至上：坚持以人为本，执法为民，全面维护、实现和发展广大人民群众根本利益，把人民群众的满意度作为检验法治实践成就的重要标准。——宪法法律至上：严格遵守宪法法律作为法治实践的基本要求，党要在宪法和法律范围内活动，执法司法必须严格以宪法和法律为依据，任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权，在全社会树立宪法和法律的权威，树立执法和司法的公信力，维护社会主义法制的统一和尊严【热点：宪法实施三十周年与执法司法公信力建设】（2）相互关系①党的事业与人民利益是有机统一的中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心，始终代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益，党的事业就是维护好、发展好人民利益。②党的事业与依法治国是有机统一的——法律的制定过程是把党的意志转化为国家意志，把党的路线、方针和政策转化为法律原则和规则的过程，是党领导立法机关统一认识、集中智慧的过程。——中国共产党领导人民制定宪法和法律，也领导人民遵守和执行宪法和法律，宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现，中国共产党作为执政党必须树立、维护和尊重宪法法律的权威。③依法治国与人民利益是有机统一的人民制定宪法法律就是为了协调、保障和发展自己的利益，人民利益就是宪法和法律的最高价值。④总结在实质上，党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上乃是一个有机统一体，共同构成社会主义民主政治的鲜明标志，共同反映社会主义法治建设的必然要求。（二）社会主义法治理念的思想渊源1.社会主义法治理念的思想渊源——马、恩、列的法治思想：社会主义法治理念的方法论，人民主权思想、法的本质和功能的思想、法律权威的思想等，构成了社会主义法治理念的理论基础和源头。列宁关于社会主义法治的探索和论述不仅构成了社会主义法治理念的理论基础，而且标志着社会主义法治实践的开端。——中国特色的社会主义法治思想：四代领导集体智慧的结晶。——中国传统法治思想和外国法治思想。2.社会主义法治理念思