前见的证成与修正传统定罪思维之超越的研究

1前见的证成与修正：传统定罪思维之超越——兼论犯罪构成理论模式之选择【专题名称】刑事法学【专题号】D414【复印期号】2008年09期【原文出处】《政治与法律》(沪)2008年6期第105～110页【作者简介】李洁，王志远，吉林大学法学院。(长春130012)【内容提要】我国传统的犯罪构成理论以司法三段论定罪思维模式理解为前提，司法三段论作为核心法学方法论受到质疑，其遭遇批判具有必然性。辩证推理作为超越性的法学方法论，强调在犯罪判断的形式要素和实质性因素、事实要素与规范要素之间形成良性的辩证，具有其合理性，但是辩证推理并不完全符合常人化的思维。鉴于前见的前反思性，需要借助法律的判断以及原则化的实质标准对其进行证成或者修正，因此定罪过程应当被概括为“前见的证成或者修正”。基于这种新的定罪思维理解，选择多元递进的犯罪构成理论模式是妥当的。【关键词】犯罪构成/定罪思维/常人化中图分类号：DF611文献标识码：A文章编号：1005-9512(2008)06-0105-06一、我国传统定罪思维模式评判2我国刑法理论和实践中占统治地位的定罪思维模式理解是司法三段论。根据司法三段论的定罪思维模式理解，陈兴良教授认为定罪可以分为以下步骤并相应地采取以下方法：(—)法的吸纳。法的吸纳是定罪的前提，表现为一种找法的活动。针对刑法规定的一般性特点，应当采用解释方法，使之成为可适用之法。(二)事实的识别。通过确认方法和推定方法，对案件事实进行确认。(三)法律规定与案件事实的耦合，即在找法与事实识别的基础上，在法律规定和案件事实之间寻求同一性。①王勇博士认为，从逻辑学上讲，定罪就是三段论方式中的演绎推理。其中，法律规定的犯罪构成扮演着大前提的角色，而小前提则被认为是现实中发生的具体犯罪。②而在司法实践中，“以事实为根据，以法律为准绳”正是理论上的司法三段论定罪思维的原则性体现。司法三段论是由贝卡利亚提倡的，他认为法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。③作为定罪思维的司法三段论在古典的法治思想之下得到了广泛认同。随着新兴资产阶级反对封建专制主义制度潮流的深入发展，刑事古典学派的改革者们为了在实体上限制法官任意的出入人罪，提出法治原则和罪刑法定原则，强调通过明确的、完善的刑罚适用条件的规定来保证公民权利免受刑罚权的不当侵害。在当时乐观的理性主义思想支配之下，人们试图通过成文法将犯罪行为的事实特征抽象地加以描述，从而严格地规定犯罪成立的形式化条件，而且对其完美性持有相当的乐观态度。在完备的成文法面前，刑事司法所要做的工作就是客观地解释法定的犯罪成立条件，然后在现实的案件事实和法律之间做出符合与否的判断。可见，司法三段论定罪思维是将定罪理解为以形式逻辑的三段论式为基本架构的一次性过程。在法律完备的前提假设之下，定罪判断过程的确定性以及由确定性带来的公正性，是司法三段论成为当前定罪思维方式权威性理解的关键所在。我国传统的犯罪构成理论与司法三段论的定罪思维模式理解之间具有内在的契合性。在定罪思维模式的司法三段论理解之下，定罪过程的核心问题在于构建最为直观地解释法定犯罪成立条件的3方法。应当说，我国传统的平面四元犯罪构成理论体系就是在这一现实需要之下得到延续的。在这种理论体系中，作为犯罪构成这一整体的体系性组成部分的四个方面要件，即犯罪客体要件、犯罪客观方面要件、犯罪主观要件和犯罪主体要件没有层次性，四要件之间是构成要素集合这样一种平行的关系，其功能在于提供解释法条所需要的主体、客体、主观方面、客观方面四个直观的基本坐标。但司法三段论在定罪过程中的核心地位受到了质疑和挑战。美国学者E·博登海默教授指出：“形式逻辑在解决法律问题时只具有相对有限的作用。当一条制定法规则或者法官制定的规则——其含义明确或为一个早先的权威性解释所阐明——对审判案件的法院具有拘束力时，它就具有了演绎推理工具的作用。但是另一方面，当法院在解释法规的语词、承认其命令具有某些例外、扩大或者限制某一法官制定的规则的适用范围或废弃这种规则等方面具有某种程度的自由裁量权时，三段论逻辑方法在解决这些问题时就不具有多大作用了。”④之所以出现这样的结果，以刑事司法为视角，原因有二：其一，定罪大前提不完备。由于人们认识能力的有限性，事实的不可抽象性⑤以及法律语言的多义性三个方面的原因，法律规定的犯罪成立条件必然带有不完整性和不确定性。所谓不完整性和不确定性，是指法律难于复述现实及社会生活的复杂导致的法律语言内涵的可变性。定罪大前提的不完备，首先带来的后果是定罪结果的公正性不能够得到保证。为保证定罪结果的公正，就需要根据现实的要求以及由此产生的对法律的实质性理解对法定的犯罪成立条件进行解释。但由于人们的生活环境、现实需要、文化背景等各个方面的不同，不同的个体对于法律的理解可能出现较大的差异，甚至是截然不同，因此，司法三段论的确定性追求就大打折扣了。况且，法律解释解决立法不完整，实现定罪公正的作用是有限的，这一界限就是法律文字含义的影晕范围，在制定法国家，法官立法被普遍禁止。由此可见，法律规定的定罪大前提的不完备性，使得司法三段论定罪思维的定罪确定性和公正性这两个追求都受到了损害。其二，案件事实识别的不确定。案件事4实的识别并非如我们想象的是单纯“是与不是”的事实判断，而是同时要考虑法的规范性目的的一个过程;现实的定罪判断并非像通常所认为的先形成案件事实然后再进行符合性判断，而是一个同时的过程。因此，逻辑演绎的小前提即案件事实的识别也很难做到清楚而明确，更不用说从自然意义上可以想见的事实真相的难以还原了。案件事实认定的不确定性同样损害着司法三段论定罪思维主导之下的定罪公正追求。伴随着形式逻辑在维护司法过程的确定性以及裁判结果的公正性两方面的作用受到质疑，将定罪思维理解成一个以司法三段论为核心的一次性过程成为一个有待重新审视的问题也就具有了必然性。二、辩证推理对司法三段论的超越及其启示为弥补司法过程单纯依靠司法三段论带来的裁判公正保障方面的缺陷，法学理论上对司法三段论的超越性努力早已开始并且取得了相当的成果：这就是辩证推理核心地位的确立。辩证推理是作为司法三段论的反动而在法学方法论意义上被提倡的，当前已经在法理学界取得了相当的认同。如德国学者N·霍恩在其《法律科学与法哲学导论》第三版中指出：(司法三段论的逻辑演绎)虽然没有被完全排挤到一边，归纳程式已经被其他过程方式所重新描绘。(定罪过程中)占据绝对优势的不是—个来自系统中的形式的、逻辑推导(演绎)，而是辩论的方法，……辩论的逻辑结构仅仅构成了思维过程的框架。⑥以上说明，将包括定罪思维在内的法学方法的核心理解为司法三段论之所以受到质疑，是因为其赖以保证定罪公正的完备的裁量标准和司法过程的确定性都无法完全实现。那么，是什么原因造成了这一现实呢?这一问题的解释实际上就是辩证推理得以被重视的关键所在。对此，卡尔·拉伦茨认为，假使推论过程中包含有一些以价值判断为基础的前提，那么正确的逻辑推论也不能保证结论在内容上的正当性。⑦可见，价值判断在司法裁判过程中的不可或缺是造成司法三段论公正性5缺陷的根本原因。而价值因素从来也没有离开过现实的司法判断，刑事定罪过程中也是如此，如刑法解释，尤其是法律规定不明确或者存在两种不同甚至是相互排斥的解释可能的情况下，必须以处于法律背后的法的规范性理解作为解释的支撑。笔者认为，法律判断需要逻辑不等于法律仅仅具有逻辑特征，法律的价值性应当是更本质的属性。同时，与价值因素所起的作用相似，裁判过程中社会生活经验具有不可或缺性。同样以刑法中的定罪过程为例。众所周知，形式化的犯罪构成要件是以语言文字为媒介，将经过抽象的事实特征征表于法典当中而形成的。但是相当多数的事实特征具有不可抽象性。此处所谓不可抽象性，是指无法将犯罪现象抽象成某些确定的事实因素，进而型构形式化犯罪构成要件。如作为构成要件之一的因果关系要素，我们无法通过事实特征抽象的方式清楚地形成“何种情况下有因果关系，何种情况下无因果关系”的标准。在休谟看来，我们完全是在假设这种因果关系，根本没有任何可靠的证据来证明这种推论的正确性。⑧另外，犯罪主观要素同样存在不可抽象性的特点。如犯罪过失，我国传统理论以认识因素和意志因素为坐标对其进行分析，而新过失论则以预见义务、避免义务、预见可能等为坐标对其加以分析，但均不能够提供确定的认定标准。实际上，无论是因果关系，还是犯罪主观要素，其具体理解和认定过程中都需要社会生活经验大量参与。社会生活经验对于司法裁判过程的介入对于司法三段论之确定性同样有不可忽视的削弱作用。综上可见，价值因素和社会生活经验这两种带有非确定性的实质因素在裁判过程中不可或缺的介入是核心法学方法从司法三段论转向辩证推理的深层次原因。在彻底的司法三段论定罪思维理解之下，法律的确定过程和事实的识别过程都被视为是客观明晰的，因此形式逻辑的判断结论均带有确定性，同时法律被认为是没有缺陷的，确定性也就意味着裁判结果的公正性。但这明显是不具有现实性的，彻底的司法三段论定罪思维理解没有正视定罪过程中的实质性因素及如何避免实质性因素带来的定罪公正风险问题。温和的司法三段论虽然在确定逻辑大前提这一问题上允许法律解释，6因此一定程度上承认了实质性因素在定罪过程中的作用，但是仍然客观化地理解案件事实的确定过程，因此并没有彻底改变忽视介入定罪过程的实质性因素及其可能引发风险的现状。相对而言，辩证推理正视非确定因素，积极寻求避免风险途径，具有相当的超越意义。这种超越意义首先表现在定罪的逻辑大前提的确定方面，辩证逻辑重视形式化法律规则与实质的定罪依据之间的对话与商谈。根据美国学者E·博登海默的研究结论，在法律领域当中，法官在解决争议时有必要运用辩证推理的情形主要有三种。这三种情形是：(1)法律未曾规定简洁的判决原则的新情形;(2)一个问题的解决可以适用两个或两个以上互相抵触的前提但却必须在它们之间作出正确选择的情形;(3)尽管存在着可以调整所受理的案件的规则或先例，但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或者先例在此争议背景下尚缺乏充分根据而拒绝适用它的情形。⑨对于的第一种情况，不适用于刑法之定罪过程。这种情况下在刑法上可以称之为法律的“入罪漏洞”，指如果某种行为在刑事政策意义上应当受到处罚，但法律对此没有作必要的反应的情况。根据罪刑法定原则的“法无明文规定不为罪”的要求，为保障公民的社会生活预期，此种情况应当作为法治的代价而为法官所容忍。但当形式化法律规则并未给我们提供据以定罪的简明合理的演绎前提的时候，我们需要借助于处于法律规则背后的社会文化规范、法的规范性目的、社会生活经验等实质性因素和法律文本之间的对话实现对定罪规则的内涵加以确定、选择甚至是修正。具体而言，在法律规则存在模糊或者一个问题的解决有两种以上相互排斥的前提时，就需要借助于法官的自由裁量，由法官借助于社会一般价值观念、日常生活应验、法的规范性目的等实质性要素来解释并且妥当确定作为逻辑演绎大前提的规范内涵，或者选择适用的法律前提;对于某种行为应当排除在处罚范围之外，但立法的形式化条件将其包容在内，同时立法和司法中又没有例外的正当化依据时，就会出现法律的“出罪漏洞”，这种情况下，借助超法规的实质性因素来修正形式化判断的结论，超法规地排除犯罪性是保证定罪公正的必选路径。其次，这种超越意义还表现在事实确定过程中重视规范与事实之7间的辩证。正如上文所引卡尔·拉伦茨的观点所表明的，案件事实的识别并非纯粹的自然意义上的有和无的识别，毋宁说是一个有规范介入的陈述过程，是在大前提和生活事实间之眼光的往返流转过程中得以最终形成的。只有在考虑可能是判断依据的法条之下，成为陈述的案件事实才能获得最终的形式;而法条的选择乃至必要的具体化，又必须考量被判断的案件事实。⑩在这种意义上，法律的确定和事实的识别是一个同一的过程，而并非司法三段论理解之下的相互分离的两个步骤。总之，根据辩证推理的定罪思维理解，只有重视并且通过形式的法定犯罪成立条件和实质性因素之间、事实与规范之间良性的辩证推理过程，定罪