关于使用未经检验或检验不合格特种设备的几点思考

对使用未经检验或检验不合格特种设备违法行为开展行政执法的几点思考周拥民使用未经定期检验或检验不合格的特种设备是特种设备违法行为中最常见的一种，也是日常监察工作中的重点和难点，对该类违法行为查处往往会引起行政复议、行政诉讼，甚至群体性上访事件。另一方面，如不查处则将引发安全风险、履职风险等问题。如何正确查处此类违法行为，显得尤为重要。一、对使用未经检验或检验不合格特种设备违法行为查处时，适用法律法规不同所引发的争议《特种设备安全条例》第八十三条第一款第五项规定：使用未经定期检验或者检验不合格的特种设备的，由特种设备安全监督管理部门责令限期改正，逾期未改正，处2000元以上2万元以下罚款；……”。《特种设备安全法》第八十四条第一项规定：使用单位有使用未取得许可生产，未经检验或者检验不合格的特种设备行为的，责令停止使用有关特种设备，处三万元以上三十万元以下罚款。对于使用未经检验特种设备违法行为的处罚究竟应该如何适用法律法规，全国行政机关和司法部门都曾有不少争议。《中国技术监督》2014年第9期刊发的《老旧小区电梯未定期检验如何处理》一文，引起了全国质监条线执法人员的热烈讨论，说明因角度、立场不同，在解读《特种设备安全法》法律内涵时会产生完全不同的结论，而且在实际工作中全国各地在执行上也就有较大差异。2014年11月12日甘肃省定西市中级人民法院对临洮县紫竹苑物业管理有限责任公司在法定检验期满后，未经定期检验而继续使用电梯的违法行为的行政处罚进行二审判决，认定诉甘肃省临洮县质量技术监督局以临洮县紫竹苑物业管理有限违反《中华人民共和国特种设备安全法》第四十条三款中“未经定期检验的特种设备，不得继续使用”的规定，依据该法第八十四条一项中“使用未经检验的特种设备”的规定进行处罚，适用法律与违法事实不相适应，故适用法律错误，应当予以纠正，撤销甘肃省临洮县质量技术监督局作出的（临）质监罚字（2014）第3号行政处罚决定书。然而，同样的案例：广州市滕亮贸易有限公司超期使用起重机械。在2015年1月26日天河区人民法院下达了(2014)穗天法行初字第724号行政判决书：驳回原告广州市滕亮贸易有限公司(以下简称滕亮公司)的诉讼请求。判决书指出：被告天河区质监局适用《特种设备安全法》第八十四条第一款第(一)项之规定对滕亮公司在涉案起重机有效期限届满后仍未向特种设备检验机构申请定期检验且继续使用涉案起重机的违法行为进行处罚，符合法律规定，并无不妥。滕亮公司要求撤销行政处罚决定的诉请，于法无据，法院不予支持。为了解决法律争议，全国人大法工委于2015年4月15日向国家质量技术监督检验检疫总局回复了《关于特种设备安全法有关法律适用问题的答复意见》（法工委发【2015】20号，以下简称20号函）函：根据特种设备安全法条八十四条第一项规定，特种设备使用单位使用未经检验或检验不合格的特种设备，责令停止使用有关特种设备，处三万元以上三十万元以下罚款。这一项中规定的“未经检验或检验不合格”，既包括“未经监督检验或监督检验不合格”，也包括“未经定期检验或定期检验不合格”。特种设备使用单位使用超过定期检验有效期的特种设备，属于使用未经检验的特种设备，应当适用特种设备安全法条八十四条第一项的规定追究法律责任。至此，对使用未经检验或检验不合格特种设备违法行为的认定终于有了最高法律解释，纷止争息！特种设备安全隐患频发，很重要的原因是使用单位安全主体责任意识淡薄、违法成本低而处罚力度不够。为了改变这个现状，在《特种设备安全法》中增加了监管的要求，特别加强了对违法行为的处罚力度、幅度，目的是为了促使使用单位提高企业安全主体责任意识。全国人大法工委的20号函正是进一步阐述了《特种设备安全法》的立法意图，既特种设备安全事关百姓人身安全、事关经济安全生产、事关社会秩序稳定，必须监管从严、处罚从严。二、对未经检验或检验不合格特种设备的日常监管和行政执法时，需要注意的几个问题1、对不同使用状态下的未经检验或检验不合格特种设备的处理，应有所区别。监察人员现场检查发现未经检验或检验不合格特种设备正在使用，应按违反《特种设备安全法》第三十二条第一款、第四十条第三款的规定，根据《特种设备安全法》第六十二条、第八十四条第一项的规定，下达《特种设备监察指令书》，责令使用单位停止使用检验不合格或未经定期检验的特种设备，并根据《特种设备安全法》第八十四条第一项进行处罚。监察人员现场检查发现未经检验或检验不合格特种设备的特种设备处于停用状态（未使用）的，应视现场检查情况责令使用单位按要求整改（如申报检验、及时整改不合格项等）或办理停用、注销等手续，不能直接进行处罚。2、未按规定申报检验但设备未超过检验有效期的，应要求在合理期限内完成整改。监察人员现场发现使用单位未按照安全技术规范的要求，未在检验合格有效期届满前一个月向检验机构提出定期检验的，应以违反《特种设备安全法》第十五条、第四十条第一款的规定，根据《特种设备安全法》第六十二条、第八十三条第四项的规定，下达《特种设备监察指令书》，责令使用单位在5-10个工作日内改正（申报定期检验并接受检验）。逾期未改正的，责令停止使用有关特种设备，并根据《特种设备安全法》第八十三条第四项进行处罚。3、对特种设备违法行为进行调查时，应采用多种形式、手段固定违法证据。（1）发现正在使用定期检验不合格或未经检验的特种设备，应通过拍照、摄像、制作现场安全监督检查记录或现场笔录等方式固定“正在使用”的证据；同时通过制作询问笔录等进一步固定违法时间、使用数量等，并下达监察指令书责令使用单位采取措施按要求整改。特别是使用超过定期检验有效期特种设备，要及时立案查处。（2）对于发现正在使用定期检验不合格特种设备的违法行为，除了现场取证外，还要取得“书证”，即：要取得检验机构出具的不合格《意见书》或取得检验机构出具的结论为“不合格”的法定《检验报告》，进一步固定证据，使用证据充分、证据链完整。三、对使用未经检验或检验不合格特种设备违法行为行施处罚自由裁量时，应尽量做到合法、合理、合情应清楚区分使用未经定期检验和使用检验不合格两个违法行为的不同。使用未经检验特种设备和使用检验不合格特种设备两个违法行为在违法前提、违法过程、违法故意、违法后果等都可能有较大的差别，影响着对这两种违法采取的法律措施以及处罚裁量问题。首先，违法设备标的性质不同。违法设备标的是违法行为前提，有检验不合格设备和未经检验设备两种。其产生后果是使用不合格设备必有安全隐患，使用未经检验设备可能有安全隐患，也可能是合格设备，是个未知数。从行政管理角度来讲，未知安全的设备也是一种安全隐患，但是与明知安全隐患应有一定的区别。对于未经检验设备，在查处后应要求使用单位申报检验，如果经检验是合格特种设备，则其违法行为后果相对较轻，在处罚裁量时应结合其它因素从轻考量。其次，违法过程形成不同。根据特种设备检验相关规则（俗称检规），特种设备检验检测机构须告知使用单位检验结果，现场开具《特种设备检验意见通知书》，并告知整改的项目、内容和时限要求。在目前这种检验模式下，继续使用不合格特种设备是属于明知故犯的违法行为，而且根据《特种设备安全法》及相关法律法规的规定，使用检验不合格特种设备属于严重隐患范畴。因此，对于此类违法行为应从严从重处罚裁量。此类违法行为的取证也相对较容易。使用未经检验特种设备的原因有多种，有可能是不了解法律法规要求，不知道需要申报检验；有可能是申报时间离检验有效期太近（未按到期前一个月的要求申报），导致有效期过了还未完成定期检验；也有可能是明知需要申报，但因其他原因未申报检验等等情况。因此，对于使用未经检验特种设备的情况需要详细调查，找到明确原因、确凿证据，查清违法行为形成过程，确定其违法行为是否存在故意，再根据过罚相当原则进行裁量处罚。第三，根据违法情形，综合考虑违法后果。《特种设备安全法》加大了处罚力度和幅度，最高处罚达到200万元，并且处罚幅度很大，最大达到150万元。如何合法、合理、合情行施自由裁量权，杜绝处罚畸轻畸重现象，保证行政处罚公正、公平、公开，并且避免因行政处罚案卷公开后引起的投诉、行政复议、行政诉讼，已经成为执法人员必须面对及深入研究、贯彻落实的重要工作。笔者认为，特种设备违法行为行政处罚自由裁量，除了要考虑前述的违法前提、违法过程和违法故意外，还需要考虑违法标的设备的数量、违法标的设备使用场所、违法时间的长短以及违法行为可能带来后果严重性等等因素，比如违法设备数量多、使用在公共场合、违法时间长、存在严重隐患等情节应列入从重处罚裁量的范畴。2011年华东七省一市出台了一个含有《特种设备监察条例》行政处罚内容的自由裁量基准制度，已经不能适用《特种设备安全法》出台后的行政处罚实际情况，笔者建议相关行政主管部门应该尽快制订相关裁量基准规则，规范自由裁量行为。