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关于“定标权”的专题访谈《招标与投标》:钱老您好!您从1992年开始从事招标工作,至今已有20余年,其间主持过大大小小2000多个项目的评标,还参与过2000多份招标文件的编写和阅审,以及10000多份投标文件的阅审,对招投标相关工作拥有十分丰富的经验,也对这个行业有诸多的思考和独到的见解。在您看来,目前我国招投标存在的诸多问题中,最大和最亟待解决的问题是什么?钱老:您好!目前中国招标的确存在诸多问题。在我看来,最大和最亟待解决的问题依然是招标人的定标权被剥夺的问题。关于招标人定标权被剥夺的问题,2006年我就提出来了,我已呼吁和呐喊了8年。值得庆幸的是,这个问题已引起业内有关部门和人士的广泛注意和重视,今天你们的采访也就说明了这一点。目前,有些地方已经回归《招标投标法》,将定标权归还给了招标人,这代表着一个良好的开端。例如,深圳市的工程施工招标和政府采购都分别从2011年和2012年提出评定分离原则,由招标人定标。山东省人民政府也于今年的8月25日发文,提出在房屋建筑和市政工程招标投标中,施行评定标分离,由招标人依法择优定标。《招标与投标》:您说招标人的定标权被剥夺,请问招标人的定标权是怎样被剥夺的呢?钱老:您的这个问题很关键、很重要。因为,有人不承认招标人的定标权被剥夺。招标人的定标权被剥夺,这要追溯到2001年的七部委12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》。《12号令》规定,评标委员会要对推荐的中标候选人标明排列顺序,并明确规定,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。这种既标明排列顺序又应当确定排名第一的为中标人的规定,让招标人还有定标权吗?举个例子:你参加某次选举,你拿到的选票上有3个候选人,并排了序,选票上还有一句话:应当选排名第一的候选人,否则选票作废。请问:你还有选举权吗?我曾寄厚望于《招标投标法实施条例》,希望《条例》能够回归《招标投标法》,将定标权归还给招标人。但是,《条例》令我感到无比失望和痛心,《条例》中关于定标权的规定完全拷贝了七部委的《12号令》,即继续剥夺招标人的定标权,违背了其母法《招标投标法》的相关规定,其结果是,导致了更多的招投标活动流于形式,现实也证明了这一点。业内有人(包括一些法律工作者)总是不承认招标人的定标权被剥夺。最近,我还看到有人撰文,认为这不是被剥夺,是“受限”,并认为“定标权属于招标人无疑”。我只想说一句,如果一项权利“受限”到了极致,例如那张选票,与剥夺有何区别?试图用“受限”一词来掩饰招标人定标权被剥夺的事实是徒劳的,如此为剥夺招标人定标权辩护实在是显得苍白和无说服力。《招标与投标》:对于招投标活动流于形式这一结论的判断依据主要来自哪里?是有调查?还是主要基于您长期的工作经验?或是您自己对行业的判断?钱老:需要说明的是,首先提出“有相当多的招投标活动流于形式”的不是我,而是政府有关部门。我记得,那是2007年的7月份,国家发改委的有关负责人在回答记者提问时提出的。当时有记者请该负责人介绍一下建立招标采购专业技术人员职业水平评价制度的背景及其必要性。该负责人指出,由于招标从业人员的职业道德和专业能力等问题,导致了相当多的招投标活动流于形式。这表明,政府有关部门对于招投标活动流于形式是早有所知的,但将招投标活动流于形式的原因归咎于招标从业人员,这显然与事实不符。为了验证是否是招标从业人员导致招投标活动流于形式的,我在2012年底至2013年初,在中国国际招标网社区论坛上进行了为期44天的调查。调查结果表明,招标从业人员经过5年的培训和考试并未使流于形式的招投标活动有所减少,反而有所增加。《招标与投标》:可以介绍一下调查的结果吗?钱老:据我在中国国际招标网论坛上的调查统计,招投标活动流于形式的比例竟然达到了85%,真是让人十分惊讶和痛心!《招标与投标》:您认为为什么招投标领域会出现这么多的“走过场”标?钱老:导致招投标走过场的原因虽然是多方面的,但最主要的原因是由于招标人的定标权被剥夺所致。招标本来应该是招标人自觉自愿的行为,但如今基本上都是“被招标”。我是1992年初开始从事招标工作的。在最初从事招标的十年间,似乎并未感到有流于形式的招投标活动。那时,做了一个招标项目,为企业节约了资金,总有一种成就感。但在随后的四、五年中,似乎感到有了“走过场”标。我开始思考,为什么会走过场?经思考,我认为,是2001年七部委的12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》中的有关规定,剥夺了招标人的定标权,导致了相当多的招投标活动流于形式。《12号令》是如何剥夺招标人定标权的,我已在前面作了说明。《招标与投标》:请问招标人的定标权具体是指什么?法律法规有哪些具体的规定?钱老:所谓招标人的定标权系指招标人确定中标人的权利。这是《招标投标法》第四十条赋予招标人的。《招标投标法》第四十条规定,“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”需要说明的是,依据《招标投标法》的规定,招标人的定标权本来就是“受限”的,只能依据评标委员会的评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。令人不解的是,对于招标人已经受限的定标权,《条例》和《12号令》为什么还要剥夺呢?《招标与投标》:既然招标人的定标权被剥夺了,那么最终确定中标人的权力究竟掌握在谁的手里呢?是评标委员会?是招标人?钱老:我曾经认为,是评标委员会在定标,现在依然有人认为是评标委员会在定标,这也是深圳和山东提出“评定标分离”的原因。但仔细想想,似乎错怪了评标委员会,因为评标委员会只是按照《条例》和《12号令》的规定,给中标候选人排了个序,并没有确定中标人。实际上,是《条例》和《12号令》在定标。《条例》和《12号令》都规定,“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”。这表明,《条例》和《12号令》在强令招标人接受排名第一的中标候选人为中标人,也就是说,《条例》和《12号令》不分青红皂白,不顾招标人的合法权利和感受,直接将排名第一的中标候选人确定为中标人了。很显然,这是《条例》和《12号令》直接在定标,《条例》和《12号令》是行政法规和部门规章,代表了公权力,也就是说,是公权力在直接定标。众所周知,招标人对于行政法规和部门规章直接定标的规定是很不满意的,但是敢怒不敢言。招标人为维护自己合法的私权利定标权,与公权力的博弈从未停歇过,这种博弈表现在越来越多的招投标活动流于形式,也就是说,招标人以招标走过场的方式来维护自己的合法权益。需要特别说明的是,我在这里说的是“招标走过场”,而不是“假招标”。招标走过场与假招标是有区别的,前者有竞争存在,只是竞争的时段不同而已,后者无竞争存在。《招标与投标》:有人说,正因为招标人中有一些利欲熏心的腐败分子,所以才要剥夺他们的定标权。有些人甚至认为,不给招标人定标权是好事,可以起到防止腐败的作用。对此,您怎么看?钱老:的确,招标人中不乏腐败分子。但是,法治社会不能因某些人的腐败而剥夺社会个体的基本法定权利。不能因为招标人中有腐败分子就剥夺所有招标人的定标权。正如各级政府官员中也有腐败分子,难道我们也要剥夺全体政府官员的领导权吗?显然,这是不可以的,是荒唐的!我们不能因噎废食,不能因为政府官员中有腐败分子就剥夺全体政府官员的领导权!同样的道理,不能因为招标人中有腐败分子就剥夺全体招标人的定标权。有人认为,招标是防止腐败的利器。但实践已经证明,招标本身并不具有防止腐败的功能,而是应该在招标中防止腐败。招标只是一种采购方式,认为招标是防止腐败的利器,不但从思想上放松了防止腐败的警惕性,还使招标领域的腐败更具隐蔽性、复杂性和严重性,甚至有可能使招标成为腐败分子的保护伞。《招标与投标》:招投标行业内还有一些声音,认为国资项目的资金不是属于招标人所有,而是属于国家和人民所有。因此,国资项目的招标人不是真正的招标人,自然也就没有权力定标。这种观点听上去似乎也不无道理,对于这种观点,您赞同吗?钱老:这是一个认识问题。国资招标项目的资金的确属于国家和人民,但这里所指的国家,是作为全体公民意志体现的抽象概念的国家,并不能具体履行并实现公共意志的要求,不能参与和实现对国资招标项目的定标。这里所说的人民,是集体概念,是众多人的集合体,任何个人都不能称为人民。在这里,我建议大家去看看《企业国有资产法》,看了《企业国有资产法》,大家就会明白,谁应该对国有资金履行出资人(国家)的职责,谁应该对国资招标项目负责。按照《企业国有资产法》的规定,首先是国务院和各级人民政府代表国家履行出资人职责,然后是国务院和各级人民政府设立并授权国有资产监督管理机构代表本级政府履行出资人(国家)的职责,最后是各级国有资产监督管理机构可以根据资产规模和运营需要,设立并委派管理者履行出资人(国家)的职责。这里所说的国有资产运营主体,包括国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司等。我们可以看到,最终代表国家具体履行出资人(国家)的职责的是:国有资产监督管理机构委派到国有资产运营主体的管理者。也就是说,是国有企业的法人代表对投资到该企业的国有资金负责,对国有企业招标项目负责。因此,我们可以说,国资项目的招标人也是真正的招标人,也自然有权享有定标权。现在的现实问题是,国资委委派到国资企业的管理者为什么会出现那么多的腐败分子,为什么这些委派的管理者不能让国家和人民放心地去履行出资人(国家)的职责。对于这个问题似乎超出了我们今天的讨论范畴,我们还是不讨论为好。最近,山西日报刊文《干部腐败多发与用人不正之风有关》,这篇文章我下载了。请看,“优化政治生态,必先刷新吏治;而要刷新吏治,匡正选人用人不正之风是题中应有之义。山西政治生态突出问题之一,就是干部腐败多发连发与选人用人不正之风如孪生兄弟,如影随形。”这段话也可以用在国资招标项目中,解答了国资招标项目出现腐败的原因和防止腐败的办法,即要解决国资招标项目中的腐败问题,“必先刷新吏治”,“匡正选人用人不正之风”,而剥夺招标人的定标权解决不了腐败问题。我们真正需要做的是,清除国资企业中的腐败管理者,再委派的管理者不再是腐败分子,并将定标权切切实实地归还给招标人。令人特别欣慰的是,以习近平为首的党中央和中央政府正在这样做。还有一个认识问题,有人把维护招标人的利益与维护国家的利益对立起来。我认为,维护招标人的利益与维护国家的利益是一致的。众所周知,招标人是招标的主体。招标的宗旨,就是维护招标人的合法利益。国家的利益是由无数个招标人的利益来体现和实现的,没有了招标人的利益又何来国家的利益。招标人拥有合法的定标权,是招标人合法权益的具体体现。剥夺了招标人的定标权,不但极大地损害了招标人的利益,也同时损害了国家的利益。《招标与投标》:按理说,既然《招标投标法》第四十条明确规定了招标人的定标权,那么,面对定标权被剥夺的现实,招标人应该会采取一些具体的措施来维护自己的权利吧?他们应该怎样维权呢?钱老:众所周知,招标人是招标的主体,提出招标项目并进行招标,是整个招投标活动的轴心和灵魂,《招标投标法》也赋予了招标人定标权。按理说,招标人应该据理力争,据法力争,但实际上,招标人在强大的公权力面前,敢怒不敢言,因此,维权的措施是消极的,就是大家熟知的,让招标走过场。在定标权被剥夺的情况下,在随机抽取评标专家的情况下,甚至在招标人不能进入评标现场的情况下,招标人担心选择不到一个满意的中标人。招标人希望选择到一个满意的中标人,是合情合理的、无可非议的。招标人为了对项目全过程负责,为了能采购到满意的、合适的标的物,选择到满意的中标人,不得不在招标文件编制前,依据项目的情况和已掌握的潜在投标人信息,基本上确定了“意向中标人”。于是,在编制招标文件时,评标标准依照“意向中标人”量体裁衣,通过走过场的招标,使“意向中标人”成为合法的中标人。我们可以看到,是公权力剥夺招标人的定标权等合法权益在先。招标人之所以这样做,也是无奈之举,是招标人的维权行为,可以说,走过场的招标是招标人维权所致。表面上看来,招标人接受了《条例》“应当确定排名第一”之规定,即,接受了评标委员会“排名第一”的中标候选人为中标人。但实际上,
本文标题:关于“定标权”的专题访谈
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