住管局有权通告”对不良记录企业不予选聘“吗

住管局有权通告”对不良记录企业不予选聘“吗北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人宋安成案情简介：2014年8月4日上海虹口区住房保障和房屋管理局（以下简称虹口住管局）向该区地区办、街道办事处发出《关于我区物业服务企业不良诚信记录情况的通报》（以下简称《通报》），主要内容为:1.通报上海市A物业公司在2012年至2014年期间干扰B小区聘选物业服务企业的工作，扰乱小区管理秩序；2.A物业公司未按时间节点进行整改。虹口住管局并要求将情况通报居委会，并要求对有不良记录的企业原则上不予选聘。A物业公司认为该通报超出了虹口住管局的权限，属于越权行为，遂将虹口住管局诉至法院。但虹口住管局认为该行为属于其内部的行政行为，法院没有管辖权，请求法院驳回起诉。法院考虑到住管局存在超越职权的行为，判令撤销虹口住管局的《通报》。律师分析：本案争议的焦点主要为：一、《通报》是否为可诉的具体行政行为；二、虹口住管局作出《通报》是否具有相应的职权依据。本律师将基于法学原理并结合多年诉讼经验对这两点争议焦点进行详细阐述，与各位读者分享：首先，根据《中华人民共和国行政诉法》(2015年）第二条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。可见，判断行政行为是否具有可诉性首先要明确该行政行为是否侵害相对人的合法权益。本案中，《通报》明确载明：“原则上不予选聘”，本律师认为其属于对小区选聘物业公司的指引行为。虹口住管局作为对物业公司的监督管理机构，其对物业公司的评价相比于其他组织和个人更具有权威性与指导性，基于该特殊的身份导致虹口住管局作出的指引行为客观上对小区业主产生了实质性影响，导致小区在选聘物业公司时都会自觉或不自觉参照该《通报》，影响了原告的公平竞争权，从而该《通报》与原告之间形成了法律上的利害关系。虹口住管局通过向各小区业委会传达《通报》的方式，侵害了A物业公司的合法权益，使得其在同等竞争力下不能公平对待，该行政行为属于可诉的行政行为。据此可见，新的《行政诉讼法》已不再将诉讼范围局限于具体行政行为，对于侵害相对人合法权益的行政行为都具有可诉性，更广泛地保障相对人的合法权益，促进各级政府职能部门作出的行政行为更为规范。关于争议焦点二虹口住管局是否有作出“原则上不予选聘”的职责，依据《上海市住宅物业管理规定》第四条：“市房屋行政管理部门负责全市物业管理的监督管理工作。区、县房屋行政管理部门负责本辖区内物业管理的监督管理；其设立的房屋管理办事机构（以下简称房管办事处）承担相关具体事务。.......职责：......;（二）物业服务企业和从业人员的监督管理；......。”虹口住管局认为其具备对物业服务企业和从业人员的监督管理的法定职能，理应具备对物业公司评价的权力，如此才能更好地完善监督管理工作。A物业公司则认为监督管理工作虽然是虹口住管局的法定职能，但是法律并没有赋予其在《通报》中作出：”对有不良记录的企业原则上不予选聘”的权力，该《通报》的作出是超越法定职权的行为。本律师认为，虹口住管局依据规定是具有监督管理物业公司的职权，该职权意在保障物业公司的物业工作有序进行，形成一种良好的市场秩序，但并不包含作出：“原则上不予选聘”限制物业公司公平竞争的权限。由于虹口住管局的特殊地位，该《通报》的发出势必给A物业公司在行业内的竞争带来毁灭性的打击，这对A公司而言显失公平。另，依据我国行政诉讼法，在作出《通报》前应当履行告知义务，并听取A物业公司的陈述申辩，而虹口住管局直接发出该《通报》显然有违正当程序，属于程序违法。故，该《通报》不仅超越虹口住管局的法定职权范围且程序违法。行政机关在做出行政行为的过程中出现诸如此案的越权行为或者程序违法行为的情形并不少见，究其原因包含内因行政机关还存在权力膨胀思想和外因制约权力机制的缺失。本律师认为“大政府”思想的纠正非一朝一夕，只有对权力的有效制约才是更好减少行政越权、权力滥用现象的解决办法。如何正确规范行政机关的行政行为，制约行政权力？本律师依据多年行政法学研究及诉讼经验提出如下几点建议：一.加强政府权力清单建设，使行政行为规范化所谓权力清单制度是指政府及其部门在对其所行使的公共权力进行全面梳理的基础上，依法界定每个部门、每个岗位的职位与权限，然后将职权目录、实施主体、法律依据、办事流程等以清单方式进行列举和图解，并公之于众。推行政府权力清单的目的是让群众知悉政府权力的“底数”和权力运转的流程，避免暗箱操作、权力滥用。权力清单制度的运行可以优化程序、提高效能、方便利民。把握权力运行清单中的权力运行节点，通过制作流程图的方式明确权力之间的具体界限，使权力运行更加清晰，责任与权力一一对应，进而减少行政乱作为与不作为现象的发生。本案中，虹口住管局如果加强权力清单制度实施，明确自己的职能范围与权限，就不会滥用职权，做出“原则上不予录用”这样的行政行为，也不会给A物业公司带来不必要的损失。二．完善行政参与与公开公布制度，使行政行为透明化行政机关做出行政行为的过程是对法律认识理解的过程，其目的是为了更好的地服务于群众。行政机关如何能更好地服务于群众，本律师认为需要群众的有效参与。好的行政服务不是单方面的行为，而是互动沟通的过程，行政机关的服务需要来自群众的反馈，如果不听取反馈和意见，该行政行为的作出是缺乏群众基础与程序违法的。本案中，虹口住管局在作出《通报》之前并未听取A物业公司的陈述和申辩，使得A物业公司的合法权益遭受侵害，因此依据行政诉讼法，该《通报》的发出属于程序违法。为了限制行政权力的滥用及越权，应当注重程序正义，拓宽群众的行政参与途径，让行政机关的行政行为受广大群众的监督。三．加强行政机关内部监督机制，避免行政机关“一锤定音”对于限制权力的越权与滥用，不仅需要外部监督，内部监督也是必不可少的机制。本律师认为应当从立法层面来明确行政机关的监督主体，通过层级监督、有效救济的方式来控制行政权力的滥用与膨胀，本案中，虹口住管局基于其行政优势地位对A物业公司的公平交易权利进行了限制，但A公司面对该类情形投诉无门，而该《通报》的效力可谓是一锤定音、无法改变。因此，A公司迫于无奈诉诸法院。即便法院判决虹口住管局行为属于越权行为，程序违法，但对于A公司名誉的损害是深远和不可逆的，因此，本律师认为需要加强行政机关内部的监督效力，具体的行政行为作出首先应当合乎法定程序，其次要正当，符合比例原则，只有这样才能更好地制约行政权力，保障权利之间的平衡。