人力资源法律风险及控制实务.

人力资源法律风险控制实务江苏东恒律师事务所赵仁明律师2011年6月南京一、劳动管理的内容组成（一）劳动管理的组织、人员及职责组织机构——人力资源部、办公室等劳动管理人员——人力资源或办公室工作人员等。（二）规章制度与劳动管理相关的规章制度，包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律等等。（三）规范的劳动合同书结合公司实际，根据不同岗位制定相应的合同书范本。（四）劳动日常管理包括招聘、教育培训、考核、档案管理等等。二、劳动管理的系统化规范要求（一）法律1、《中华人民共和国劳动法》2、《中华人民共和国劳动合同法》3、《中华人民共和国就业促进法》4、《中华人民共和国安全生产法》5、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》6、《中华人民共和国社会保险法》7、……（二）行政法规和地方性法规1、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》2、《职工带薪年休假条例》3、《女职工劳动保护规定》4、《工伤保险条例》5、《江苏省人口与计划生育条例》6、《江苏省失业保险条例》7、……（三）行政规章和地方政府规章1、《劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》2、《集体合同规定》3、《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》4、《工资支付暂行规定》5、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》6、《江苏省劳动合同办法》7、……（四）司法解释最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）、（二）、（三）……附表：常用人力资源法律法规目录三、目前企业劳动管理面临的风险（一）招聘录用过程中面临的主要问题1、招聘条件上的歧视性内容——违反就业促进法，面临诉讼风险。2、对录用人员条件审查不全——仍与原单位存在劳动关系、负有保密义务、有竞业限制约定等。3、应聘者提供虚假证明材料。【案例一】企业招聘不得有性别歧视某公司因扩大生产，需要招用5名技术工人。但在招聘条件中记载要求男性，谢绝女性。结果在招工当天，遭到不少女性的投诉，要求劳动主管部门对该公司的招工歧视行为进行依法处理。【评析】《就业促进法》要求保障男女平等的权利，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。建议：企业的招聘条件必须公平、平等，在具体的录用过程中可做适当筛选和技术处理。【法律依据】中华人民共和国就业促进法26条、27条、62条.doc【案例二】招用未解除劳动合同员工，企业面临风险甲公司因工作急需招聘录用了工程师乙，双方签订了5年劳动合同。半年后，甲公司突然接到一封律师函：乙原来与丙公司尚未解除劳动合同，要求甲立即解除与乙的劳动关系并处理善后事宜，否则将追究甲公司和乙的连带责任。【评析】招聘录用时应要求应聘者提供其与原单位解除劳动关系的证明，并要求员工承诺若因此造成企业损失的，由其承担一切法律责任。否则，聘用未与原单位解除劳动关系的员工，将面临承担连带责任的风险。【法律依据】《劳动合同法》第91条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。【案例三】应聘者提供假学历，企业可以解除合同甲公司录用了工程师乙，录用条件中明确了研究生学历要求，乙在应聘时也提供了相应学历证件，并在登记表中注明学历层次。双方签订了5年劳动合同。半年后甲公司偶然得知乙的研究生学历系假的。公司要求与乙解除劳动关系。【评析】劳动合同法规定，凭借假学历签订劳动合同，可导致劳动合同无效。在这种情况下，用人单位可以解除劳动合同，并且不用支付经济补偿金。但应注意，甲公司需要有充分的证据证明在录用乙时，并不知道其研究生学历是假的，并且据此录用了他。【法律依据】劳动合同法26、39条.doc对应聘人员审查内容及可能存在的法律风险一览表序号审查内容可能导致的风险应对措施1基本信息是否真实等招聘失败行使知情权，签订诚信承诺书2是否存在疾病、残疾等解除劳动合同受限制入职健康检查3年龄是否达到16周岁行政处罚甚至刑事责任查验身份4是否与其他企业有未到期劳动合同承担连带赔偿责任查验与其他单位终结劳动关系的证明5是否对其他单位负有竞业限制义务承担赔偿责任签订不负有竞业限制承诺书（二）试用期管理中面临的主要问题1、试用期限的约定不合法，造成解除劳动合同困难。2、试用期考核的管理不当，成为用人单位解除劳动合同权利行使的障碍。【案例四】试用期满后不得以不符合录用条件为由解除合同公司招聘录用了王某，双方签订了2年的劳动合同，约定试用期3个月。一个半月后，王某的考核结果为不合格。公司车间主任将考核的依据和材料于当月底转到人力资源部。人力资源部考虑解除合同。在第3月的第2天，公司通知王某以不符合录用条件为由解除劳动合同。王某不服提起仲裁要求继续履行劳动合同。仲裁庭裁定继续履行劳动合同。【评析】：试用期内不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。但2年的劳动合同试用期不得超过2个月，超过部分无效。虽然在2个月内公司已经证明王不符合录用条件，但公司的解除决定是第3个月作出的，此时已经不在试用期内。如要解除与王某的劳动合同，必须证明王某不胜任工作岗位，且经培训或调整工作岗位后仍不胜任。建议：以不符合录用条件为由解除劳动合同必须在试用期内进行。试用期限的约定要合法，试用期的考核要及时作出，业务部门和人事部门要加强职能合作。【法律依据】劳动合同法19、21、39条.doc（三）劳动合同管理过程中面临的主要问题1、没有杜绝管理盲点，造成与劳动者形成事实劳动关系。2、没有健全、合法的规章制度，企业难以进行有效的劳动管理。【案例五】将业务外包给不具有用工资质的个人，企业责任难免甲公司因为经营管理大厦，通过熟人与一个家政企业签订了合同，约定由该家政企业负责大厦的清洁工作，并安排了5名工人在大厦工作。但该家政企业没有进行工商登记，系负责人个人运作经营。后有一位工人发生工伤事故，要求甲公司承担工伤赔偿责任。【评析】：甲公司应承担相应责任。该家政企业未经工商注册，属个人经营，个人不具备用工资格，应由其招录的员工与甲公司形成事实劳动关系。工伤事故发生后，甲公司与家政负责人个人承担连带责任。【法律依据】劳动合同法2条、94条.doc【案例六】无效规章制度不得作为解除劳动合同依据甲公司招聘了一位女收银员，合同期限3年。一次工作中甲发现该员工在收款时将200元营业款未计入收银系统直接占为己有。第2天，公司以严重违反规章制度为由向其送达解除劳动合同通知书。该职工申请仲裁。公司提交了公司几个股东制订的规章制度，明确私下收取营业款额的，为严重违反规章制度，一律予以解除劳动合同。该员工抗辩认为甲公司规章制度没有经民主协商程序制订，未经合法程序通过，且未向员工公示，不得作为该案审理依据。仲裁机构支持了该收银员的请求。【评析】：规章制度必须内容合法、程序合法，企业应对规章制度进行梳理、审核，力求做到合法有效。【法律依据】依据\劳动法4条、劳动合同法4条、解释19条.doc（四）教育培训管理中面临的主要问题1、没有健全的教育培训制度，无法对接受专项技术培训的员工进行规范的服务期约定。2、注重证据收集。与专项培训有关的费用票据应妥善保管，否则，对员工违约责任追究缺乏事实依据，企业利益无从保障。3、减少试用期期间员工的培训，因为试用期内员工辞职不需要支付培训费用。（劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函.doc)【案例七】未签订服务期协议，公司利益无保障某知名饭店集团成立专门的员工培训中心，对新招来的员工一律进行长达一年的业务培训，全部费用由饭店承担。然而，由饭店花大本钱培训的员工，特别是核心员工在培训结束后先后跳槽。面对大量人才流失,饭店经营陷入危机。【评析】该案揭示了企业人才流失的危机管理问题。人才流失，一方面反映了企业的人才激励机制存在问题，同时，更重要的是，企业没有健全的教育培训管理制度，也没有与员工签订服务期协议的意识，致使企业对人才流失束手无策，造成巨大损失。【法律依据】劳动合同法22条.doc（五）员工休息休假中面临的主要问题1、不依法安排员工休息、休假，将会加大企业成本。2、企业安排员工加班需经协商程序，企业如何应对。3、安排加班后如何通过调休来降低企业成本。【案例八】企业加班应依法支付加班工资谷某于2008年1月应聘至上海某服装公司工作，双方口头约定每月工资3500元。工作后谷某发现，公司实行每周工作6天，每周48小时工作制，且不支付加班工资。2008年6月3日，谷某经仔细核算后发现，自2008年4月至5月其双休日加班共计9天均未取得工资报酬，遂申请仲裁。经过仲裁、一审、二审，谷某的请求均得到支持。【评析】本案用人单位违反国家有关规定，不付加班费，最终却增加了企业的用工成本。【法律依据】劳动法44条.doc【案例九】用人单位能否强制加班某公司是一家新建的纺织企业。由于行业特征，在规章制度中规定实行每天9小时工作制，在结算工资时某公司按照法律规定支付了加班费。该公司的上述操作方法是否合法？【评析】：《劳动法》第41条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。由此可见，强制采取9小时工作制是违法的，可能会受到劳动监察部门的处理。除非该公司能够证明采取9小时工作制确实是由于生产经营的需要，又经过与工会和员工的协商。【案例十】休息日加班，企业可以通过调休以降低用工成本李某所在公司由于生产任务紧，经理要求职工休息日加班，李某表示同意。加班过后，经理通知大家：下周一全公司统一休息，作为对休息日加班的补休。李某提出不同意安排补休，要求发给其200%的加班费。那么，公司是否一定要向李某支付加班费呢?【评析】《劳动法》第44条第2项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。由此可见，休息日安排劳动者工作，企业可以首先安排补休，在无法安排补休时，才支付不低于工资200%的加班费。也就是说，安排补休还是支付加班费，是由企业来决定的。因此，公司的做法是符合法律规定的，李某应当服从。（六）不胜任工作岗位管理中面临的风险1、末位淘汰不合法。2、岗位职责不明确，工作考核不到位，难以进行处罚管理。【案例十一】企业不得规定“末位淘汰”制某公司是一家广告公司，徐某去年入职，从事市场营销工作，合同期为两年。公司没有明确的岗位职责制度，也没有规范的考核体系，但在规章制度中明确规定了以销售额为标准的“末位淘汰”制度。年末，根据考核结果徐某属于“末位淘汰”范围。因此公司书面通知徐某被淘汰。徐某在接到辞退通知后表示不服，认为公司“末位淘汰”制度不合法。【评析】解除劳动关系必须找到法律依据，《劳动合同法》中规定了用人单位可以解除劳动合同的法定情形，“末位淘汰”制度不符合其中任何一种情形。以“末位淘汰”为由解除劳动合同，企业不但达不到解除劳动合同的目的，同时也要承担相应的赔偿责任。建议：公司要依法解除不合格员工，首先要制定科学的岗位职责和规范的考核体系，依法认定员工不能胜任岗位的，应予以调整工作岗位或给予培训，仍不能胜任的，方可单方解除劳动合同。【法律依据】劳动合同法39、40、41条.doc（七）奖惩管理中面临的问题1、规章制度不健全，难以维护企业的利益。2、考核记录欠缺，难以落实奖惩制度。3、罚款于法无据。【案例十二】奖惩程序、规定不合法，不能作为处罚依据王某是公司的一名技术员，2个月来已经受到3次警告，2次罚款。第3月，王某又因为违反规章制度被警告处理，公司遂决定与其解除劳动合同。王某不服，认为：在公司4次警告2次罚款的书面记录里，其中的2次警告记录是主管个人直接作出的，不符合规章制度之规定，属于无效记录。而企业的罚款没有法律依据，因此，公司作出解除劳动合同的依据不足。【评析】由于《企业职工奖惩条例》已被废除，企业罚款权没有了法律依据。企业任意设置罚款的现象应杜绝。建议：企业奖惩制度的体系设立应合理、合法、科学、全面，对管理中可能出现的各种现象