作品的概念本质及独创性研究25

1作品的概念、本质及独创性研究[摘要]：著作为权利之源泉，著作权之客体；著作人乃权利之归属，为著作权之主体。有著作才生著作权；有著作权，法律才有加以保护之必要。因此，著作与著作人是著作权法框架的两大基石。作为著作权客体的作品的概念、本质及独创性是什么，判断作品是否侵权的理论依据是什么，是著作权法首先必须予以解决的问题。在本文中，作品的概念、本质及独创性之间有着严密的逻辑关系。首先笔者提出了一个学理上的作品的概念。作品是国家以法律形式认可的（包括正面条件和反面条件）可版权作品，这个概念本身包含了作品的本质和构成要件。“思想/表现二分法”是形成作品概念的基石，而作品的本质就是通过研究动态的“思想/表现二分法”——作品形成的过程得来的。作品的本质是思想和形式载体的统一，这是对“思想/表现二分法”的高度诠释。独创性是作品构成要件的首要条件，作品的概念体现了对独创性的要求，即独创性是国家以法律形式认可的正面条件之一。独创性进一步回答了作为作品本质的“思想与形式载体的统一”中的“思想”与“形式”要达到什么程度才能受版权法保护，实践中也正是通过独创性的研究来深化对作品本质的认识，于是产生了各国审判实践依据的基本理论和方法——“思想/表现二分法”与独创性理论的结合。本文正是以作品的概念、本质及独创性之间的逻辑关系进行篇章布局的。首先明确版权理论中作品的概念及其临界概念，通过对作品的形成过程的研究得出作品的本质；然后比较研究具有代表性的国家或地区关于独创性的理论的含义，试图揭示不同法律制度下不同的价值取向。完成上述基本理论研究后，转向实践领域，基于各国在审判实践中依据的基本理论和方法——“思想/表现二分法”与独创性理论的结合，提出了判断作品类型的公式和审判思路，并以此进行实证分析，最后提出了对我国著作权法有关作品问题的建议。本文没有理论上的创新。但文章从作品的概念、本质及独创性之间的逻辑关系的角度进行研究，体现了独特的研究视角；文章依据已有理论所提出的作品概念、本质及“思想/表现二分法”与独创性理论的结合等又是笔者独创性的研究结果；值得一提的是，笔者提出的作品类型公式及审判思路可以说是一种方法上的创新。关键词：作品表现独创性思想/表现二分法结合理论引言在版权理论中，“作品”是一个非常重要的基本概念，同时也是人们非常熟悉的概念，以至于许多学者在研究版权理论时从来没有认真地向自己提出过“作品的概念是什么？“作品的本质是什么？”等看似简单实则很难准确回答的问题。由于对作品概念缺乏深刻的认识，一些学者在论及作品概念的时候，或者直接援引某一国家版权法中有关“作品”的定义；或者采用穷举法把各种类型的作品一一列举出来；也有些学者试图给作品下一个一般性的定义，但是因为不能全面准确地理解作品的本质属性，不能把握作品的概念与其他临界概念之间的关系，因而这些定义难以被学术界普遍接受。事实上，作品的类型是随着社会的发展而不断丰富的，运用穷举法难以穷尽所有的作品类型，因而这种方法不能对作品本质进行一般性的描述，难以揭示出作品概念的内涵。版权理论研究者的任务不应该是熟练地引用任何一国版权法中作品的定义，而是要从理论上对这些定义进行解释，揭示出作品的概念及其本质。作品的构成要件也是版权法上一再发生争议的基本问题之一。不管作品的构要件中是否包括复制性和固定性，所有建立了版权制度的国家普遍把独创性作为作品构成要件的首要条件，独创性也是审判实践中判断作品是否侵权的重要标准。但是各国法律上对独创性的理解并不完全相同，这也是各国长期以来在司法实践中一直没有最终解决的问题。但随着统一的国际版权条约的出现和发展，各国纷纷借鉴他国的立法标准与审判经验，独创性的理解也逐渐趋同。欧盟数据库保护指令的出台不仅体现了各国对独创性理解的妥协，同时其“单独一类权利”的规定也是对独创性的突破。随着科技的进步和人们权利意识的增强，现实中出现了不少困扰法官的热点案例。早期的如1990年的“电视节目预告表案”，近期的如对《一个馒头引发的血案》的争论。这些案例带给我们的思考是，作品的本质到底是什么，审判实践中依据什么理论和标准判断作品是否侵权？本文立足于作品基本理论问题的研究，并尝试提出新的见解和方法以期回答上述问题。1作品的概念及本质研究如引言部分所述，我国一些学者在论及作品概念的时候，要么直接援引某一国家版权法中有关“作品”的定义，要么采用穷举法把各种类型的作品一一列举出来。这是很不科学的，对作品概念及本质的研究要从基本理论出发。概念是我们认识和思考问题的逻辑起点，对概念的分析研究与对新问题的研究同等重要，具有同等的理论价值。本部分的概念是全文的基础，本部分提出的基础性概念有可版权作品、版权作品、思想、表现、内容、形式、形式载体、固定载体、复制载体、作品原件、复制品、作品本质等。1.1作品的概念1.1.1可版权作品的概念2版权抽象理论和其他抽象理论一样是建立在最少的基本逻辑概念、基本公理和公设上的科学理论。而“表现（expression）”正是构成版权抽象理论的基本逻辑概念之一。[1]与表现概念相对应的另一基本概念是“思想（idea）”。思想是指存在于人的头脑中的智力活动结果。倘若一个人不给思想赋予任何外在形式，其他人就不可能感知。一个人要使自己的思想为他人所知就必须给这个思想赋予一个外在形式，这个外在的形式就是“表现”。因此，所谓“表现”就是指人的智力活动结果的外在形式。在“思想”和“表现”这两个基本逻辑概念上，人们提出了版权抽象理论体系中的基本公理之一：版权只保护思想的表现而不保护思想本身。[2]由于这一基本公理在确定版权保护的范围时在思想和表现之间划了一条界限，因此也被称作“思想/表现（idea－expression）二分法”。“思想/表现二分法”对版权保护附加了一个约束性条件，它把一切属于智力活动和没有外在形式的智力活动结果排除在版权保护范围之外，同时又确立了任何发展到具有外在形式的智力活动结果的外在形式都有可能成为版权客体的标准。由于“表现”是直接与“思想”概念相对应的概念，因而它是作品概念的上位概念。换句话说，表现是可以涵盖任何已存在的或将来可能出现的作品类型的基本逻辑概念，即任何作品都必然是思想的表现，但思想的表现未必一定是作品。事实上，任何一件实用品，无论其具有何种用途，例如电话机、吹风机等等，都是思想的表现，但它们都不是版权领域中所要定义的“作品”。从一般意义上讲，属于实用品一类的通常是由专利保护的，除非这类表现确有可分离的非实用构成，这些非实用构成才有可能使这类表现成为版权客体。[3]为了能够从版权保护范围内排除那些具有实用性特征的表现，版权理论引入了第二个基本原则，即“实用/非实用(utilitarian－nonutilitariandichotomy)二分法”[4]。这一原则确立了这样一个标准，它把具有功能性、实用性的表现划归专利保护，而把不具有功能性、实用性的表现划归版权保护。20世纪以来，美国版权判例法的发展出现了两个被认为具有划时代意义的判例，一个是由美国最高法院于1903年对Bleistein案[5]的判决，正是在这个判例中确立了美国版权保护采用“实用/非实用二分法”，从此把专利和版权各自的保护范围明确地区分开来；另一个是由美国最高法院于1991年对Feist案[6]的判决，该判例确立了版权客体必须具备“独创性”条件的规则。[7]在大多数国家的版权法以及两个著名的国际版权保护公约(《伯尔尼公约》和《世界版权公约》)中，都把版权保护范围限定在文学、艺术和科学领域内，这一限定的理论依据正是基于“实用/非实用二分法”。如果一个智力活动结果既符合“思想/表现二分法”，又满足“实用/非实用二分法”，那么这一智力活动结果被定义为“作品”。因此，所谓“作品”就是指具有非实用性(或者非功能性)特征的表现以及实用性表现中可分离的非实用特征表现部分。需要注意的是，根据以上两项原则确立的作品概念是对作品这一客观存在的一般性描述，是版权理论中作品的基本概念。在版权理论中，为了强调依上述两项基本原则为约束条件确定的作品概念的一般性，也为了把这一作品概念与其他特定的作品概念区别开来，因而把由此定义的作品统称为“可版权作品(copyrightableworks)”[8]，而把这两个约束条件，即“思想/表现二分法”和“实用/非实用二分法”，称作“可版权性(copyrightabilty)”[9]。显然，一个智力活动结果只有在满足了“可版权性”确立的条件后才能够成为可版权作品。但是，可版权作品概念并不等价于任何一国版权法中有关“作品”的概念，它涵盖了所有能够获得版权保护和不能获得版权保护、现有的和将来可能出现的作品。换句话说，任何一国版权法中定义的作品必然是可版权作品，但是可版权作品未必一定是一国版权法定义的作品。因此，可版权作品概念是其他一切作品概念的上位概念。1.1.2作品概念在各国版权法中，“作品”的概念是在可版权作品概念的基础上附加一系列限制性条件后从可版权作品概念派生出来的概念。由于这一派生的作品概念必须满足一国版权法设定的约束性条件，因此也被称作“版权作品(copyrightedworks)”，简称“作品”[10]。因为各国在版权立法过程中，不仅需要考虑到本国政治、经济、文化和科学技术发展的需要，而且还要考虑到宗教信仰、历史发展背景以及长期以来已经形成的道德准则等诸多因素，并根据预定的立法目标设立相应的界定作品概念的约束性条件，其结果使各国版权法在作品概念上从内涵到外延都存在着程度不同的差异性。就一般而言，各国版权法为界定作品概念所设立的约束性条件大致可以分为两类，一类是正面条件，另一类是反面条件。正面条件是作品构成的必要条件，通常也被称作“作品构成要件”，它通过扩大可版权作品概念的内涵来界定作品概念的范围，从正面对作品的属性予以描述。正面条件一般可能由两个要件构成，其一是要求作品必须满足“独创性(originality)”[11]条件，这是所有建立了版权制度的国家普遍采用的作品构成要件。但是，各国在法律上对“独创性”一词的解释并不完全相同，本文第二部分将详细讨论此问题。换句话说，各国法定的“独创性”作品构成要件即使在形式上相同，在实际约束的强弱程度上也不相同，这使得各国版权法的作品概念在同一形式的约束条件下内涵却存在着差异性；其二是要求作品必须符合“被固定在有形媒介(tangiblemedium)上”的条件。与“独创性”作品构成要件不同的是，这一作品构成要件不是所有国家的版权法都采用的，而只有那些不承认口头作品(oralworks)的国家才把这一条件作为作品的构成要件。由此可见，“被固定在有形媒介上”的作品构成要件不具有普遍性。反面条件是作3品构成的充分条件，它通过法律的形式从可版权作品中排除了那些在一国范围内不受版权保护的作品，从外延上限定了作品概念的范围。由于反面条件是根据一国的具体国情设置的，而各国又都有不同的国情，所以版权法设立的界定作品概念的反面条件也就不同。正是因为界定作品概念的反面条件具有上述特点，因而对一国版权法中设立的反面条件必须结合该国国情进行分析，不能把不同国家版权法的有关规定作简单的对比，并以此评价一国版权制度的优劣或完善程度。由以上分析可见，正面条件和反面条件的总和构成了一国版权法中定义作品概念的充分必要条件，在该国范围内任何一件可版权作品只有满足了法定的作品构成充要条件才成为受该国版权法保护的版权作品。综上所述，表现、可版权作品和作品三个概念之间的关系是：表现概念是可版权作品概念的属概念，可版权作品概念是作品概念的属概念。根据传递原则可以推得，表现概念是作品概念的属概念，而作品概念是表现概念的种概念。换句话说，作品概念是在表现概念上附加了一系列限制性条件后从表现概念派生而来的概念。因此，研究作品的本质就必须从研究“思想/表现二分法”开始。笔者提出一个学理上的作品概念，作品是国家以法律形式认可的（包括正面条件和反面条件）可版权作品。应该指出，这个概念本身包含了作品的本质和构成要件。因为作品的本质就是建立在“思想/表现二分法”基础上的，独创性是作品构成要