信贷资产证券化试点中存在的问题及对策

信贷资产证券化试点中存在的问题及对策一、信贷资产证券化试点中的资产范围（一）信贷资产证券化中的资产转让是债权转让从《信贷资产证券化试点管理办法》（以下称“《试点办法》”）的规定来看，进行证券化的资产是信贷资产。我们认为，信贷资产证券化过程中所涉及的信贷资产的转让，实际上是一种债权的转让，信贷资产转让后，受托机构是信托财产名义上的所有权人，但这种所有权与通常意义上的所有权存在一定的差异，并不是完整意义上的所有权，表现在：受托机构行使所有权可能会依据信托合同的约定受到委托机构的限制；信托到期或提前到期时受托机构须根据信托文件的约定处置信托财产；特定情况下，受托机构可以辞任或者被解任，此后受托机构即丧失所有权。（二）信贷资产证券化中信贷资产转让时其从权利应同时转让《试点办法》中规定的拟证券化的资产是银行业金融机构（以下称“银行”）的信贷资产（《试点办法》第2条），目前的试点中资产证券化的范围暂时设定为国家开发银行的基础设施建设贷款和建设银行的住房抵押贷款。我们认为，进行证券化的信贷资产不仅包括主债权，还应包括该主债权附属之抵押权、质权、保证担保权等从权利。根据《合同法》、《担保法》的规定，担保债权是主债权的从权利，主债权转让的，从权利应随主债权转让，受让人取得与债权有关的从权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第28条也规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”从而，资产证券化中，发起机构作为债权人转让资产时，作为从权利的担保债权也应随之转移给受让人。（三）对债务人的通知《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”资产证券化涉及到的资产转让，属于《合同法》规定的债权转让范畴，因此应根据《合同法》的规定通知债务人。关于通知的方式，《试点办法》第十二条规定：“发起机构应在全国性媒体上发布公告，将通过设立特定目的信托转让信贷资产的事项，告知相关权利人。”这种规定具有经济上的合理性，也有一定的法律上的参考依据。但由于《试点办法》是中国人民银行、中国银监会联合发布的，属于部门规章的范畴，通过部门规章对通知方式进行规定，其有效性能否被法院予以确认，存在着一定的不确定性。以下分述之。1、经济上的合理性和法律上的参考依据关于主债权转让时涉及的通知主债务人的问题，由于证券化资产池的规模一般都很大，有时甚至会涉及成千上万的债务人，如果对每一个债务人均进行一对一的通知，将极大地增加发起人或受让人的工作量，进而增加资产证券化的成本，这实际上构成了降低资产证券化成本与保障债务人知情权之间的冲突。对此，可以考虑发布公告或集中通知的方式，这种方式在我国司法实践中已有先例。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（以下称“《最高院关于金融资产管理公司的规定》”）第六条规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《合同法》第八十条第一款规定的通知义务。在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。”虽然《最高院关于金融资产管理公司的规定》第十二条又规定“本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件”，而资产证券化并不属于“金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款”的范畴，但这种通知方式具有积极的借鉴意义。2、法律效力的不缺定性相关法律并没有对债权转让时通知债务人所涉及的通知的方式问题做出明确的规定，但一般认为通知应在当事人之间直接进行，公告通知仅应在法律有明确规定时方产生通知和送达的效力，如公司清算时的公告和破产时的公告等，除此之外，公告方式是否产生通知和送达的效力存在很大的法律风险。由于公告通知方式涉及通知的效力问题，在目前的情况下，为了明确其法律效力，可以考虑由作为主管部门的中国人民银行、中国银监会和作为审判机关的最高人民法院共同出台相关规定，明确此种通知方式的法律效力。在此之前，有关当事人应慎重采用此种通知方式，以避免相关法律风险。此外，受托机构有可能会委托贷款服务机构对资产进行管理，这是一种普通的委托代理关系，并非权利的转让，故无需通知债务人。（四）关于信托财产登记及其所引发的信托登记问题《信托法》第十条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未按照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”前文已经叙及，信托财产不仅包括主债权，而且包括该主债权所附属之抵押权、质权、保证担保权等担保权。根据信托法的上述规定，如果有关法律、行政法规规定对主债权、抵押权、质权、保证担保权应当办理登记手续的，则该等信托财产还应当依法办理信托登记。根据《担保法》及其司法解释的相关规定，以无地上定着物的土地使用权，城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物，林木，航空器、船舶、车辆，企业的设备和其他动产设定抵押的，应当办理抵押物登记；以股票，依法可以转让的商标专用权、专利权和著作权中的财产权，公路桥梁、公路隧道、公路渡口等不动产收益权出质的，应当办理出质登记。除此以外，法律、行政法规并没有规定主债权、上述担保权以外的其它担保权应当办理登记手续。因此，根据《信托法》第十条的规定，如果特定的担保权（具体是指：①以无地上定着物的土地使用权，城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物，林木，航空器、船舶、车辆，企业的设备和其他动产设定抵押的抵押权；②以股票，依法可以转让的商标专用权、专利权和著作权中的财产权，公路桥梁、公路隧道、公路渡口等不动产收益权出质的质权），附随其主债权一并作为信托财产的，则应当办理信托登记；没有办理的，应当补办登记手续，否则该信托不产生效力。至于上述特定担保权以外的其它担保权和主债权作为信托财产的，《信托法》并未要求办理信托登记。但是，《信托法》并未规定办理信托登记手续的具体部门。从信托业务的主管部门这一角度，可以考虑将信托登记手续的具体部门设定为国务院银行业监督管理机构或其派出机构；从便利于办理登记手续的角度，可以考虑将信托登记的具体部门设定为信托财产登记部门。我们认为，为顺利开展资产证券化业务，减少交易成本，提高工作效率，应当规定在有关部门办理有关信托财产登记或变更登记手续的同时，由该部门办理信托登记手续。（五）将来可进行证券化的资产的种类非常广泛从目前的试点实践来看，可进行证券化的资产仅限于信贷资产，包括国家开发银行的基础设施建设贷款、建设银行的住房抵押贷款。实际上，在资产证券化比较成熟的国家，可证券化的资产的种类是多种多样的，包括商业和工业贷款、汽车销售贷款、应收款（如计算机、办公楼、机器等设备租赁应收款，信用卡、转账卡应收款和贸易应收款），此外还有再保险的保费收入、以证券形式存在的资产的收入、收费公路或桥梁等基础设施收入等可产生稳定现金流的其他资产。虽然目前的试点将可证券化的资产限定于小范围的信贷资产，但随着法律、法规的健全、资产证券化实践的深入，可证券化的资产类型必定会越来越丰富。二、资产证券化的法律依据、准入条件及审批程序应予以明确根据《试点办法》的内容，《试点办法》明确了资产证券化的发起机构、受托机构等参与主体，但并没有规定银行应当具备何种条件方可发起、开展资产证券化，也没有明确发起、开展资产证券化的具体审批条件、程序。因而，从法律上来看，《试点办法》规定的资产证券化所适用的法律依据、准入条件及审批程序均应予以明确。（一）关于适用的法律依据从目前的情况来看，目前所进行的资产证券化试点的主要法律依据是《试点办法》。但《试点办法》只是中国银监会和中国人民银行联合发布的部门规章，法律效力层级较低。那么，目前所进行的资产证券化试点法律层面的依据是什么呢？对此，有如下两种观点：1、适用的法律依据是《证券法》《证券法》第十条规定，“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批”。该条规定至少有两个含义：一是，公开发行证券需要核准或审批，也就是说，公开发行证券应当符合法律、行政法规规定的条件，并取得批准；二是，公开发行证券须经有权机关核准或审批，即国务院证券监督管理机构（中国证监会）或者国务院授权的部门。资产支持证券属于证券之列，其发行同样也应遵守《证券法》的规定，符合上述条件。（1）资产支持证券的性质根据《证券法》第二条的规定，证券的种类包括股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券，而根据《全国银行间债券市场金融债券发行管理办法》第42条的规定，资产支持证券适用该办法，但没有明确资产支持证券是否是金融证券。如将资产支持证券认定为金融证券，而不是股票、公司债券，那么其作为一种新的证券品种，根据《证券法》的上述规定，需要由国务院认定。我们建议由国务院对资产支持证券的性质作出明确的认定。（2）审批机构根据《行政许可法》的规定，行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，是行政许可。从目前关于资产证券化试点的媒体报道来看，国家开发银行、建设银行均是获得有关主管机关的批准后，才正式开展资产证券化活动的。两银行所获得的批准，应是取得了开展资产证券化的“行政许可”，但两银行获得是哪一级主管机关的许可，尚不得而知。《试点办法》规定，中国银监会依法监督管理有关机构的信贷资产证券化业务活动，中国人民银行依法监督管理资产支持证券在全国银行间债券市场上的发行与交易活动；同时，根据《试点办法》第三十二条的规定，发行资产支持证券，首先需要取得中国银监会的批准，然后需要取得中国人民银行的批准。据此，资产证券化实际上是由中国银监会、中国人民银行来审批、监管的。而根据上文的分析，发行资产支持证券属于《证券法》规定的“公开发行证券”，需要由中国证监会或国务院授权的部门审批。中国人民银行进行全国银行间债券市场的上市审批已有国务院的明确授权，但中国银监会是否是《证券法》第十条规定的“国务院授权的部门”或取得了国务院的授权，目前还没有见到明确的授权依据。2、适用的法律依据是《银行业监督管理法》、《中国人民银行法》和《信托法》（1）关于“资产支持证券”的性质从经济学角度而言，“证券”的内涵是指“各类记载并代表一定权利的法律凭证，它表明证券持有人或第三者有权取得该证券拥有的特定权益。”“证券”的外延十分广泛，按其性质不同可分为两类：凭证证券和有价证券。凭证证券又称无价证券，包括存款单、借据、收据、定期存款存折等；有价证券又分为货币证券（如汇票、支票、本票等）、资本证券（是有价证券的主要形式，包括股票、债券、基金及其衍生品种等）、商品证券（如货运单、提单、仓库保管单等）。“资产支持证券”毫无疑问也是符合上述经济学意义上的“证券”的内涵和外延的。这一点，从《试点办法》述及的“丰富证券品种”来看，也得到了监管机构的认可。但是从法律角度而言，我国法律（包括《证券法》）并没有对“证券”给出一个明确的法律定义。《证券法》中明确提到的证券种类仅仅包括股票、公司债券和政府债券，但却也明确规定了“国务院依法认定的其他证券”。《证券法》所谓的“证券”仅仅是“适用《证券法》”这一意义上的“证券”，而非所有的既有经济学意义上“证券”特征又有国家相关规定予以认可和支持的“证券”。那么，“资产支持证券”究竟属于何种性质呢？众所周知，目前的资产证券化试点工作是根据国务院关于开展资产证券化试点工作的决定而进行的，尽管我们无法从公开渠道获知国务院这一决定的具体文字内容，但无论从“资产支持证券”的经济性质还是从人民银行、银监会根据这一决定而制定的《试点办