中国制定民法典的若干问题探讨与研究

积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦中国制定民法典的若干问题陈华彬中央财经大学法学院研究员一、中国制定民法典的历史回顾近百年来，在中国制定民法典，一直是先进的法律人士与立法部门热烈追求的一个理想。这一理想实际上是1903年清朝政府进行法制改革，抛弃中华法制，毅然接受以德国为代表的西方大陆法系民法的概念、原则和体系的延续。1903年，面对岌岌可危和风雨飘摇的动荡局势，清朝政府命沈家本领导修律与进行法制改革，从此肇开了中国民事法律近代化的端绪。迄至1911年清朝覆亡，制定了《民律草案》(史称“民律第一草案”)。虽然该草案未及实施，但它标志着中国封建民事法律的解体和大陆法系民法体系的建立，从而与世界法系接轨。1918年7月，民国政府设立修订法律馆，着手编纂民法典。法律馆参考前清民律草案(第一草案)，调查各地的民商事习惯，并参照各国最新的立法例，于1925年完成民律各编草案，史称“民律第二次草案”。1929年南京国民政府立法院设立民法起草委员会，着手起草新的民法典。从1929年至1930年，先后公布了总则、债权、物权、亲属、继承各编，此即《中华民国民法》。这部民法的诞生，是中国法制发展上的一件大事，标志着中华法制已经完成了向西方以德国等大陆法系国家为代表的民法概念、原则及体系的转型。而且，该民法是一部先进的民法，在当时各国林林总总的民法典中堪称优秀，甚至可以同当时并立的法国、德国民法典相提并论、等量齐观。当然，由于连绵不断的战事，迄至1949年，该部民法典都未能在大陆得到有效的实施。1949年新中国成立后，随着大陆地区废除国民党的“六法全书”，该民法典也被废除了。从此新中国没有了自己的民法典。原《中华民国民法》仅在台湾地区施行。1954—1957年，新中国第一次组织力量起草自己的民法典。经过两年多的努力，于1956年12月初完成了全部草案。这个草案，分总则、所有权、债、继承四编，全文共525条。这次民法起草是以宪法为根据并按照党的八大所确定的方针作过多次修改。它强调对社会主义公有制，特别是对国家财产的特殊保护，忽视了公民个人财产所有权的应有的法律地位。这些偏颇，是受当时开始出现的“左”的错误影响所致。正是由于“左”的错误的干扰，这次起草工作中断了[1]。1962—1964年：第二次民法起草。这次起草，是党试图纠正经济工作中“左”的错误，在国民经济中贯彻调整、巩固、整顿、提高的八字方针的形势下，为适应社会主义商品生产和交换的要求而进行的。在第一次起草的基础上，于1964年7月提出了《中华人民共和国民法草案》(试拟稿)共24章、262条，包括总则、所有权和财产流转。由于受多年来“左”的思想的影响，该民法草案(试拟稿)无论在结构或内容上都比第一次草案倒退了。例如，条文内容流于空洞的政治口号;只讲义务，不讲权利;只讲通俗，不讲科学性等等。这次民法起草，又因1964年开始的“四清”运动而停止[2]。1966年，中国开始了历时十年的“文革”政治动乱，法制和法学受到严重摧残，民法典的起草陷于停滞状态[3]。1979年11月—1982年5月：第三次民法起草。十年“文革”政治动乱结束后，特别是在党的11届三中全会以后，全国人大及其常委会根据四化建设的需要，广泛地制定各种法律。于1979年11月组织民法起草小组，抽调从事经济工作、民法教学科研工作和民事审判工作的同志进行起草工作。在两年多的时间内，草拟了四个民法草案。其中，第四个草案分八编，四十三章，共465条[4]。此后，考虑到我国经济体制刚刚开始，很难制定一部完整而成熟的民法典。于是决定在民事立法上先制定一批社会急需而又比较成熟的民事单行法。几年后，全国人大先后通过了婚姻法、经济合同法、涉外经济合同法、商标法等法律。国务院及其有关部门也颁布了相当数量的单行法规。但是，民事生活中带有共通性的事项需要加以规定。1985年7月，在做了大量的调查研究，并广泛征求了各方面意见的基础上，全国人大常委会法制工作委员会组织部分民法专家和有关政府部门的专业人员正式起草民法通则，8月完成了《民法通则》草案第一稿。11月，《民法通则》草案提交全国人大常委会第13次会议进行初步审议。根据委员长的建议和人大常委会的决定，全国人大法律委员会、法制工作委员会于1985年12月召开了有188名民法、经济法专家及有关部门的同志参加的修改《民法通则》草案的座谈会。经过反复讨论，完成了《民法通则》的修改稿。1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议正式通过了该《民法通则》。这是新中国第一部调整民事关系的基本法律，是我国民法发展上的里程碑[5]。1992年中国选择社会主义的市场经济作为经济体制改革的目标模式。此后不久组织专家学者起草合同法，1999年九届全国人大正式通过了统一的合同法。随后，根据九届全国人大常委会的立法规划和常委会工作报告关于“要加快物权法的起草和民法典的编纂工作”的要求，法制工作委员会起草了物权法征求意见稿，于2002年1月发到地方、中央有关部门、法学院校等单位征求意见，经多次研究修改，形成了物权法草案。10月，在现有民事法律和物权法草案的基础上形成了民法草案初稿。民法草案初稿分为九编：第一编总则，第二编物权法，第三编合同法，第四编人格权法，第五编婚姻法，第六编收养法，第七编继承法，第八编侵权责任法，第九编涉外民事关系的法律适用。这部民法草案，是我国进入21世纪以后起草的第一部民法草案，在民法发展上具有承前启后、继往开来的重要意义。二、采取德国潘德克吞体系编纂民法典在民法典的编纂上，从来有两种不同的编纂方法。即1804年法国民法典的三编制和1896年德国民法典的五编制。法国民法典的三编制，即第一编人法，第二编财产及对于所有权的各种限制，第三编取得财产的各种方法。这一体例由来于古罗马法学家盖尤士编纂的《法学阶梯》教科书[6]。法国法系的多数国家采取了这种体例。这种体例的优点是：第一，将人法独立设编;第二，把民法调整的财产关系和人身关系直接在法典上表述为两个部分，即人法和物法，体例上非常清晰、明快;第三，把人法置于财产法之前规定，凸现了人身关系和人格关系的重要性，避免了重物轻人之嫌，体现了对人格尊严和人格价值的尊重[7]。德国潘德克吞体系编纂体例，是将民法典依一定的顺序和逻辑组织起来，形成有逻辑性和体系性的民法规范[8]。1896年德国民法典由总则、债权、物权、亲属、继承五编构成，即是这种编纂体例的典范。在民法发展史上，德国潘德克吞编纂体例，又称潘德克吞体系。潘德克吞(Pandekten)一词，来源于拉丁文的Pandecta。而Pandecta，是指《罗马法大全》(《国法大全》)中的《学说汇纂》(Digesta)。将此《学说汇纂》加以体系化的法学，称为潘得克吞(Pandekten)法学，其所创立的体系称为潘得克吞体系(PandektenSystem)。19世纪中叶以后德国学者构筑的民法学体系，以及依该民法学体系而创制的各民法典，称为近代潘德克吞体系[9]。一般认为，近代潘德克吞体系编纂体例的鼻祖，是德国历史法学派的创始人胡果(Hugo)。胡果在1789年出版的《现代罗马法教科书》(LehrbuchdesheutigenromischenRechts)中采取了如下的五编制：物权法、债权法、亲属法、继承法、诉讼法。但是，胡果不久就将自己在该书中创造的这一体系抛弃了[10]。1807年，海瑟在《普通民法的体系概要》一书中重新拾起被胡果所抛弃的体系，而自创新的体系。他所创立的新的体系是：第一编总则(AllgemeineLehren)，第二编物权法，第三编债务法，第四编物的、人的权利法(亲属法，Dinglich-personlicheRechte)，第五编继承法，第六编原状回复(InintergrumRestitutio)[11]。海瑟因创立了这样的体系，所以近、现代学者一般将他视为是潘德克吞体系的真正的开山鼻祖[12]。对于海瑟所创立的体系，历史法学派的另一重要人物萨维尼表示了极大的兴趣，并加以积极的鼓吹。在他的鼓吹之下，海瑟的《普通民法的体系概要》一书在短时间内便被重印了数次[13]。而且，萨氏本人还以海瑟建构的这一体系作为自己讲学的基础。在1819年和1820年的冬期讲学中，萨氏在讲授《普鲁士普通邦法》时，便是按照海瑟的这一体系进行讲授的。不过他认为，海瑟体系中的第六编“原状回复”不妥，所以把它删除了[14]。在萨维尼的强大影响下，大约在1820年代末、30年代初，整个德意志大体上都已接受了海瑟的潘得克吞体系[15]。至19世纪后期，海瑟创立的体系，遂被作为近代潘德克吞体系加以对待。奥地利民法，也在19世纪的后半期，经由学者J.Unger氏的介绍，运用和了解了潘德克吞体系[16]。1840年代以后，得到萨维尼支持的海瑟的体系，便几乎被所有的人们接受了。而且，对于海瑟的潘德克吞体系，萨维尼在1840年出版的《现代罗马法体系》第一卷中，还从理论上为它奠定了基础。他说：每项权利，在法律关系上皆具有其深刻的基础。而所谓法律关系，是指某人在不受他人妨碍的情形下、可以依自己的意思加以支配的领域，该领域是由法律予以规范的。在法律关系上，依自己的意思而加以支配的领域，首先是“自己自身的人格”，然后是“自己以外的外界”。其中，“自己自身”，是所有的法与权利的基础，不需要由实定法加以承认，也不需要实定法为它奠定基础。从而，对自己的人格的权利，即这一“根源性的权利”，是无需加以承认的。这样一来，作为法律关系的客体的东西，便只剩下“外界”即“自然(unfreieNatur)和“他人”了。人是不能支配自然的全体的，即不能支配世界的一切的。所以，需要对偌大的自然(世界)加以区分(划分)。而被区分开来的“自然”，就是“物”。对“物”加以意思支配的情形中，最单纯、最完全的是所有权。它与由实定法上的限制物权合在一起，被称为物权。另外，对“他人”的关系中，仅可支配对象方(相对人)的行为，如请求他人(相对人)为或不为一定的行为的，是债权债务关系，简称债务。当然，支配对象方的人格，蔑视(无视)其自由，像支配所有物那样支配人的，在今日已不允许。应当注意的是，对物的支配(物权)与对他人行为的支配(债权)，皆是向外界扩张个人的能力。所以，它们被称为“财产”(Vermogen)。关于它们的法律制度的总和，称为“财产法”。“人”这个事物，既是一个独立的个体的概念，也是一个有机体的全体构成员的概念——即是一个社会的概念。从这一点来说，人是不完全的。例如，男性与女性，只有单个的一方，是不完全的，故需要依婚姻而加以结合。另外，人的存在在时间上也是有限的，这一点需要由繁殖来补充。而且，人在幼年的时候，因不具有保护自己的力量，所以也需要补充，为此法律设立了“父权”(vaterlicheGewalt)制度，以保护不完全的幼年者的利益。此外，还有所谓血亲(Verwandtschaft)制度。婚姻、父权、血亲，合称为“自然的亲属法”。该“自然的亲属法”调整的关系，是全面而且永久性的关系。并且，这类关系委由伦理规范调整者也不少。除此“自然的亲属法”外，还有所谓“人为的亲属法”。所谓“人为的亲属法”，即“监护”制度。此“人为的亲属法”(监护)与“自然的亲属法”，合称为“本来的亲属法”。萨维尼认为，“本来的亲属法”是与“适用的亲属法”相对应的一个概念。所谓“适用的亲属法”，即调整血亲间的扶养关系的法律规范。当然，萨氏认为，还存在一个调整父权制度下，父亲死后，儿子继承父亲的财产的继承法。这些调整身份关系、财产继承关系的法律同物权法、债务法之间，应当怎样安排其顺序呢?萨维尼说，从教学的目的和人民容易理解的目的上考虑，因如果不首先理解、掌握物权法、债务法，就不能理解、掌握亲属法(本来的亲属法和适用的亲属法)，所以全体亲属法应放在物权法、债权法之后规定。同时，对继承法而言，如果人民不首先理解、掌握亲属法，也是不能理解、掌握继承法的，所以，继承法需要放在亲属法之后规定。这样，萨氏便提出了如下的潘德克吞体系：物权法、债务法、亲属法、继承法[17]。1896年德国民法典采纳萨维尼的上