中央党校在职研究生法学通论

中央党校在职研究生法学通论一、法学基本理论（论述题）（一）法的基本特征（简答、辨析）1、法以行为规范为主，内容涉及法律权利、权利与义务。法的核心部分是行为规范，当然也包括法律原则、法律概念和法律技术规定。2、法主要出自国家，由国家制定或认可。国家造法的方式主要是制定、认可、签约、国家惯常行为等。法区别于其他社会现象或社会规范的根本点在于，法主要出自国家。3、法是由国家强制力保证实施的。4、法具有更广泛的普遍约束力。（二）法的体系1、法律体系的概念法律体系，也称法律部门体系，是指一国的全部现行法律规范按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。2、法律体系与法系的区别法律体系与法系是两个不同的概念：（1）法系是由不同国家或地区的若干个在形式上、外部结构上具有相同特征的法所组成，而法律体系则仅由一国的法律所组成。（2）构成一定法系的法律，是跨历史时代的，不仅包含一定国家的现行法律，而且包括这些国家历史上的法律。构成一个法律体系的则只是一国现行法律。（3）构成法系和法律体系的基础也不相同。（三）两大法系（论述题）1、法系的概念法系是按照世界上各个国家和地区法律的源流关系和历史传统以及形式上的某些特点对法律所作的分类。2、法系的特点（国际性、承继性、相似性）3、大陆法系的概念、特点大陆法系是指法国、德国等欧洲大陆国家在罗马法基础上建立起来，以1804年法国民法典和1896德国民法典为代表的法律，以及在其法律传统影响下仿照他们而形成、发展起来的西方各国法律体系的总成。特点：（1）法律成文化和法典化。（2）不承认法官有创制法律的权利，否认判例具有法律效力。（3）在法律分类上，有公法与私法之分。（4）在诉讼中，坚持法官的主导地位，奉行职权主义。（5）一般采用民法诉讼与行政诉讼分开的管辖体制，法院机构的组织，庭审模式都由法律明确规定。4、普通法系的概念、特点普通法系是以英国中世纪法律，特别是普通法为传统、基础形成、发展起来的西方各个国家和地区法律的总称。特点：（1）普通法系是法官的创造物，法官在普通法系的形成和发展中发挥了重要作用。（2）普通法系的渊源以不成文法为主，判例是最为主要的，一般都反对法典化。（3）在法律分类上，普通法系由普通法和平衡法之分。（4）在法院建制方面，没有独立的行政法院系统，均由普通法院系统受理。（5）普通法有一套独特的概念术语。5、两大法系的关系既有区别又有联系：同是西方法律制度，在本质、功能、历史类型方面都是相同的，在根本基础、基本原则、法律理念、主要内容、历史根源方面是一致的，都崇尚法治、崇尚法律至上。区别：（1）法律渊源不同，大陆法系以罗马法为基础，侧重于成文法，比较注重立法和法典编撰。普通法系以判例法、不成文法为主，提倡非法典化（2）法律分类不同，大陆法有公私法之分，普通法系有普通法衡平法之分。（3）法官权限不同，大陆法系法官不能创立法律，普通法系法官可以创造法律。（4）诉讼程序不同，大陆法系多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。普通法系的陪审团主要负责作出事实上的结论和法律上的基本结论，法官负责作出法律上的具体结论，即判决。此外，两大法系在法律结构、法律术语、法学教育、司法人员录用和培训、司法体制等方面也有很多差异，进入20世纪以后两大法系相互交流不断加强，差别逐渐缩小，呈现出相互靠拢、相互融合的趋势。但在总体上仍然有重大差别，短时期内不容易完全合一。（四）法的作用1、规范作用（指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用），2、社会作用（政治作用、社会公共事务功能）3、当代中国法在社会主义和谐社会的建设中具有重要作用。（简答、论述）（1）通过立法来构建和保障社会主义和谐社会（2）通过执法和司法来保障社会主义和谐社会的构建（3）通过普遍守法来构建社会主义和谐社会（4）通过法律监督来构建社会主义和谐社会。4、法的局限性，主要体现在（1）法只是许多社会调整方式中的一种，而不是唯一的一种。（2）法的作用不是无限的，法不是万能的，并非在任何问题上都是合适的。（3）法律的稳定性和灵活性之间的矛盾一直是法律的难题，法律对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度（4）如果与法律相应的配套技术、措施、制度尚未建立、完善、或者即便建立了，但是尚未真正与法律融为一体，法律不可能充分发挥自己独特功能。（六）实现社会主义法治的条件1、社会主义法治的政治基础与条件应该是社会主义的民主政体形式2、社会主义法治的经济条件应该是商品经济与市场经济机制3、社会主义法治的文化条件应该是社会主义的科学理性文化基础（七）依法治国的目标1、形式目标（1）完备统一的法律体系（2）普遍有效法律基础（3）严格公正的执法司法制度（4）专门化法律职业2、实质目标（1）法律与政治关系的理性化制度（2）权力与责任关系的理性化制度（3）权利与权力关系的理性化制度（4）权利与义务关系的理性化制度（八）立法的基本原则1、最广大人民的根本利益至上与民主立法原则2、权力与人权保障原则3、权力制约原则4、合宪性原则5、实事求是原则（九）法的适用的原理与原则1、法的适用概念法的适用是指国家司法制度和机关依照法定的权限与程序运用法律处理案件的活动，又称司法。2、司法的基本要求：正确、合法、及时3、当代中国法的适用的原则（1）司法公正原则（2）公民在法律面前一律平等（3）以事实为依据、以法律为准绳（4）司法机关依法独立行使职权（5）国家赔偿和司法责任二、宪法（一）宪法的特征1、宪法是根本法具体表现在（1）在内容上规定了国家制度和社会制度的根本问题。（2）在效力上，宪法具有最高的法律效力。（3）在制定与修改的程序上，宪法具有严格的程序。宪法的修改由全国人大常务委员会或者1/5的全国人大代表提议，并由全国人大以2/3以上多数通过。2、宪法是民主制度的法律化3、宪法集中表现了各种政治力量的对比关系4、宪法是公民权利的保障书（二）资本主义宪法的主要原则1、人民主权原则2、分权原则3、法治原则4、保障人权原则（三）我国宪法的主要原则1、国家的一切权力属于人民的原则2、社会主义公有制原则3、社会主义的法治原则4、民主集中制的原则5、保障公民权利的原则（四）宪法对公民权利和自由的保障作用表现在哪里？1、宪法确立了国家权力与公民权利的关系，规定了国家权力的运行方式2、宪法为公民权利和自由的实现提供了保障3、宪法是公民权利和自由的最后救济途径（五）宪法监督（论述题）1、宪法监督的概念宪法监督是指宪法授权或宪法惯例认可的机关，以一定的方式进行合宪审查，纠正和处理违宪行为，以保障宪法实施的一种制度。2、宪法监督的内容（1）对法律、法规以及其他法律文件的合宪性审查（2）对国家机关及其工作人员行为的的合宪性进行审查（3）对政党、团体、公司行为的合宪性进行审查3、我国宪法监督制度的特点（1）中央集中监督与地方分级保证相结合（2）事先审查与事后审查相结合（3）专门机关监督群众监督相结合4、我国宪法监督制度存在的问题和解决的对策（1）没有专门的宪法监督机关，宪法监督与人大监督合二为一。（2）没有系统的宪法监督法（3）宪法监督缺乏规范化、法律化的运作程序（4）宪法监督不能起到保障公民权利的作用5、重新构建宪法监督制度应当考虑的问题（1）设立专门化、司法化的宪法监督机关（2）制定统一的宪法监督法（3）建立宪法诉讼制度，提供宪法上的救济。（六）我国选举制度的基本原则1、选举权的普遍性原则2、选举权的平等性原则3、直接选举和间接选举相结合的原则4、无记名投票原则5、选举权的物质保障和法律保障原则三、刑法（一）刑法的基本原则1、罪刑法定原则2、适用刑法平等原则3、罪责刑相适应原则（二）刑法的效力范围1、刑法的空间效力刑法的空间效力是指刑法对地域核对人的效力，所要解决的是国家刑事管辖权限的范围问题。包括：属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖（1）属地管辖：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或航空器内犯罪的也适用本法。犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。法律规定4种特别例外情况：1、享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决2、民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人大根据当地民族的政治、经济、文化的特点制定变通或者补充规定，报请全国人大常委会批准。3、刑法典实施后，由国家立法机关指定的特别刑法的规定。4、香港、澳门特别行政区基本法作出的例外规定。（2）属人管辖属人管辖是指根据犯罪人的国家来确立刑法的效力范围。中国公民在中国领域外犯本法规定之罪的适用本法，但是最高刑为3年以下有期徒刑的可以不予追究。中国国家工作人员和军人在中国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。（3）保护管辖保护管辖是根据犯罪是否侵害到国家和公民的利益来确立刑法的效力范围。外国人在中国领域外对中国国家或公民犯罪，而依本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。（4）普遍管辖对凡是我国缔结或参加的国际条约规定的罪行，即使犯罪分子是外国人，其罪行发生在我国领域外，而且没有直接侵害我国国家和人民的利益，但只要犯罪分子在我国境内被发现，我国就可以在所承担的条约义务的范围内行使刑事管辖权。2、刑法的时间效力（1）刑法溯及力，是指刑法溯及既往的效力，所要解决的是刑法生效后对于其生效以前未经审判或判决尚未确定的行为是否适用的问题。（2）从旧兼从轻原则中国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律。如果当时的法律认为是犯罪的，按照本法总则第4章第8节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。（三）犯罪构成1、犯罪构成的要件：犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件。（1）犯罪客体要件，是指刑法规定的，行为成立犯罪所必须侵犯的社会关系。分为：一般客体、同类客体、直接客体。（2）犯罪客观要件，是指刑法规定的，行为成立犯罪必须具备的客观事实特征。危害行为是一切犯罪的共同要件，即任何犯罪的成立，都必须有刑法规定的危害行为，“无行为就无犯罪”，行为对象、行为所造成的危害结果、行为时间与地点也是客观要件的内容。危害行为是指行为人在自己的意识支配下实施的危害社会的身体举止或者活动。可分为两种基本形式：作为、不作为。不作为构成犯罪必须具备以下客观要件：1、行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务。2、行为人能够履行特定义务3、行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。（3）犯罪主体要件，包括自然人犯罪主体要件和单位犯罪主体要件。自然人成为犯罪主体要件必须具备以下条件：1、必须是实施了危害行为的人。2、必然达到了法定的刑事责任年龄。完全不负刑事责任年龄阶段：未满14周岁。已满14周岁，不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。已满16岁的人，对一切犯罪都应负刑事责任。3、必须具备刑事责任能力，指行为人辨认和控制自己行为的能力。《刑法》规定精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪，应当负刑事责任。又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻、或免除处罚。单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪主体具有如下特征：1、单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。2、单位犯罪主体必须是依法成立的、拥有一定财产或经费、能以自己名义承担责任的公司企业、事业单位、机关、团体。单位犯罪的处罚原则：双罚制，对单位和单位直接负责人均予以刑罚处罚。单罚制。只处罚单位或者单位直接负责人。（四）犯罪故意和犯罪动机1、犯罪故意，是行为人希望通过实施犯罪行为达到某种