专升本入学考试民法命题预测试卷简答论述及案例齐全标准重要

1-41.简答-在我国,法人成立有哪几种方法，并简要说明。答：依我国现行法的规定，法人的设立方式主要有以下几种：（一）命令设立命令设立是政府以其命令设立法人的方式。这种设立方式多适用于机关法人、全民所有制事业单位法人等公法人的设立。在我国，私法人也有适用。如国立财团法人于事业单位法人、非公司制的全民所有制企业等。但这种设立方式不是民法法人的主要设立方式。（二）发起设立这是由发起人一次性认足法人成立所需资金以设立法人的方式。企业法人大多采用这种设立方式。从我国《公司法》的规定看，有限责任公司和股份有限公司都可以采取发起设立的方式。（三）募集设立这是由发起人认足法人设立所需的部分资金，其余部分向社会公开募集而设立法人的方式。根据我国《公司法》，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。但法律、行政法规另有规定的，从其现定。由此可见，我国《公司法》对股份有限公司既可以采取发起设立的方式，也可以采取募集设立的方式。但采取募集设立时，发起人认购的数额不得少于公司股份的35%。1-42.简答-简述相邻关系的概念和特征。相邻关系，是指相互毗邻的不动产所有人或者使用人，在行使占用、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系。相邻关系具有如下特征：(1)相邻关系是一种法定的权利义务关系。(2)相邻关系的主体是相互毗邻的不动产所有人或者使用人。(3)相邻关系的客体是相互毗邻的不动产所有人或者使用人在行使不动产的所有权或者使用权的过程中所体现出来的财产利益和其他利益。(4)相邻关系的内容是一方相邻人有权要求他方提供必要的便利，他方则应当给予必要的便利。1-43.简答-简述身份权的特征和具体内容。（1）身份权是基于特殊身份而形成的人与人之间的权利义务关系。（2）身份权不是民事主体固有的，而是通过一定的行为和事实取得和消灭的。（3）身份权不是民事主体的必备权利。（4）身份权的容体是身份利益。具体身份权包括亲权、亲属权、荣誉权、配偶权。1-44.论述-论述我国民法的基本原则。我国民法的基本原则有（一）权利神圣原则《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护。任何组织和个人不得侵犯。”权利神圣集中表现在民事权利不受侵犯，是指民事权利受到法律的特别尊重和充分保护，任何人不得侵犯，非依公正的法律程序，也不得限制或剥夺。（二）平等原则《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中地位平等。”平等原则要求在民事活动中一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。(l）民事主体的民事权利能力一律平等(2）民事主体平等地受法律保护(3）当事人权利义务对等（三）意思自治原则《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿原则。”意思自治指民事主体依照自己的理性判断，自主参与市民生活，管理自己的私人事务，不受国家权力和其他民事主体的非法干预。意思自治原则包含自我决定、约定优先和自己责任：1．自我决定，即自己做主地去判断，去选择。2约定优先，即当事人另有不同或相反约定时，约定的条款优先于法定的条款而适用。3．自己责任，即自主参与者对于参与所导致的结果负担责任。（四）诚实信用原则《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循公平、诚实信用的原则。”诚实信用原则是作为一个私法原则而引起人们关注的，现今在民法领域，其已上升至“帝王条款”的地位。诚实信用原则还有以下四层含义。①民事主体应以忠实、宽宏、体谅之心态，进行民事活动，务求权利义务之对等与平衡，切忌损人利己、谋求不当利益之心理。②应遵循市场经济与商品交易之一般规律，进行民事活动和处分权利时务求各方利益之最大化，并充分尊重他人权利和利益，善意对待与之进行民事活动的其他民事主体，及时、完整地履行自己的义务。③禁止民事主体滥用自己的权利，以个人利益损害社会利益。换言之，民事主体处分自己权利的行为受到诚实信用原则的约束与限制，当处分自己权利而危及第三人或者社会利益时，即构成权利的滥用，该行为不受法律保护。④在司法实践中，法官应以诚实信用解释当事人的意思表示，探求当事人进行民事行为时的真意，在立法有遗漏或者矛盾时填补法律之漏洞。（五）公序良俗原则《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。公共秩序是指国家社会存在和发展所必要的一般秩序，包括政治秩序、经济秩序、生活秩序等；善良风俗是指社会国家存在和发展所必要的一般道德，其中主要表现为生活伦理、商业交往等方面的公认道德规范。公序良俗如同诚实信用原则一样，是内涵极为丰富的开放性的一般条款，即得为民事主休从事民事活动所遵守之规则,也得为司法机关审理民事纠纷时解释法律和裁判案件之依据。1-45.案例-A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。问题：1.若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益？依据是什么？答案：请求仲裁机构减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。重点问题2.对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？答案：应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令（或执行工作任务）中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。3.对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？答案：应当适用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。4.对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？答案：乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。重点问题5.若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？答案：5.甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。6.丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？答案：不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。7.汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什么？答案：请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目的。8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求？答案：B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。1-46.案例-2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪暴发，致使100台A型微波炉受损报废。3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。顾客张三从丙公司处购买了一台B型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费1200元。问题：1.如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款？为什么？答案：不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货未到，或甲公司享有先（后）履行抗辩权。2.乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁？为什么？答案：属于甲公司。因为交付已经完成。重点问题3.对因山洪暴发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失？为什么？答案：由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。4.对于乙公司多装的50台B型微波炉，应当如何处理？为什么？答案：乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。重点问题5.丙公司能否拒付货款和要求退货？为什么？答案：无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。6.张三可向谁提出损害赔偿请求？为什么？答案：张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。2-41.简答-简述我国民法的适用范围。（1）民法对人的适用范围。《民法通则》关于自然人的规定，适用于在我国领域内的外国人和无国籍人，法律另有规定的除外。我国自然人、法人在国外发生的民事关系一般适用所在的法律，但法律另有规定的除外。（2）民法在空间上的适用范围。一般而言，民法适用于我国的领土、领空、领海，包括驻外使馆以及在我国领域外航行的我国船舶、航空器。但法律规定只适用于局部地区的地方性法规除外。（3）民法在时间上的范围。一般而言，民事法律规范不具有溯及力，但司法解释中另有规定的除外。是指在何时、何地、何人之间的关系应适用有关的民事法律规范。包括在时间上的效力、在空间上的效力和对人的效力。一民法在时间上的效力。民法在时间上的效力即时间上的适用范围，指的是民事法律规范在何期间有效，亦即在何时间内可以和应当适用该法律规范。民法在时间上的效力有以下两条规则：1法律不溯及既往原则，即法律原则上只适用于生效后发生的事项，而不适用于生效前发生的事项；2新法改废旧法。即在新法生效后，有关针对同一事项的旧法即使没有明令废除也当然废止。二民法在空间上的效力是指民事法律规范适用于何地域内发生的民事关系。我国民法适用于中华人民共和国的领土、领海、领空以及依据国际法和国际惯例视为我国领域内发生的民事关系。但由于民法的渊源不同，民事法律规范的效力范围也就有所不同，如地方性法规仅适用于该地区。三民法对人的效力是指民事法律规范适用于哪些人。我国民法对人的效力采取属人主义与属地主义，除法律另有规定外，不仅适用于我国公民、法人和其他组织，也适用于在我国境内的外国人、无国籍人以及外国法人在我国设立的分支机构。2-42.简答-人身权的概念和特征。人身权是指法律赋予民事主体所享有的，与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利，是人身关系法律调整后的结果。人身权的特征为：（1）人身权与民事主体的人身密不可分，不能转让、赠与和继承。（2）人身权是民事主体不可缺少的权利。但人身权中的部分身份权如配偶权、荣誉权、必须具备一定的行为能力才能取得，也可以因法定或约定原因而丧失。（3）人身权是非财产性权利，但侵害人身权影响他人的经济利益的可导致损害赔偿。2-43.简答-按照《民法通则》的规定，未成年人的监护人如何确定？（1）父母为未成年人的当然法定监护人，祖父母、外祖父母、成年兄姐具有法定监护义务，其他亲属为自愿监护人。（2）没有上述监护人的情况下由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的村委会、居委会或者民政部门担任监护