一级建造师工程法规第1章知识点

121Z301000建设工程基本法律知识1010法律体系一、法律体系基本框架：法律分类调整关系具体名称宪法及宪法相关法规定国家的政治制度、社会制度宪法、组织法、选举法、国籍法、自治法民法商法三类主体间（平等主体）：公民间法人间公民与法人间两类关系：财产关系、人身关系民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法行政法行政主体间与三类主体：行政相对人、行政法制监督主体、行政主体内部四类关系：行政管理关系、行政法治监督关系、行政救济关系、内部行政关系行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、城市房地产管理法、城乡规划法、建筑法经济法调整经济关系统计法、土地管理法、标准化法、税收征收管理法、预算法、审计法、节约能源法、政府采购法、反垄断法》社会法调整劳动关系、社会保障关系和社会福利关系残疾人保障法、矿山安全法、劳动法、职业病防治法、安全生产法、劳动合同法等刑法犯罪和刑罚刑法诉讼与非诉讼程序法法律流程民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法二、法的形式法律形式制定机构制定单位裁决宪法宪法全国人大法律XX法、民法通则全国人大及人大常委会国家主席签署主席令行政法规XX条例国务院总理签署国务院令部门规章XX规定、办法、实施细则国务院各部委部门首长签署命令地方性法规XX地方XX条例地方（省级及设区的市）人大及常委会省级由人大主席团发布、其他有地方人大常委会发布地方政府规章XX地方XX规定、办法、实施细则省级及设区的市、自治州人民政府声张、市长签署命令国际条约XX公约、条约、协议、宪章、盟约三、法效率层级宪法至上、上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法法的仲裁：（有共同上司的由上司裁决）同级别地方法规同级别或下级政府规章（同级别人大制定的比政府制定的小利大）国务院认为适用地方法规，则适用地方法规；国务院认为适用部门规章则提请全国人大常委会裁决行政法规之间、部门规章之间、部门规章与地方政府规章不一致时由国务院裁决由制定机关裁决（谁制定谁予以决定）四、备案与审查3需要备案的法律：行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不需要备案法律：宪法、法律备案时间：30日内4五、建设民商事法律关系的特点有关民商事的权利与义务关系是平等主体之间的关系主要是财产关系、人身关系较少主要体现补偿性和财产性、主要不是惩罚性和非财产性六、审计1、审计机关的性质：行政机关审计的法律关系：是一种行政法律关系审计生效：自送达之日生效，仅对审计单位有效2、对合同效力的影响：审计结论与工程结算价款不一致时，不影响合同关系；一般情况下不能作为处理合同纠纷、合同结算的依据。可将审计结论判决依据：双方合同中明确约定以审计结论作为结算依据；合同中约定不明确，或者合同约定无效时3、对审计结果不服如何处理：必须先进行行政复议，再进行行政诉讼（非经复议，不得提起诉讼）1020法人制度一、法人的概念概念：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。（是一机构）。法人以其主要办事机构所在地为住所法人的法定代表人：是自然人，可代表法人行使职权二、法人的条件依法成立：有必要的财产或经费、有自己的名称、组织机构和场所、能独立承担民事责任三、法人的分类企业法人：一盈利为目的非企业法人不以盈利为目的（行政法人、事业法人、社团法人）四、法人资格的取得登记后取得：成立后取得：行政法人、无需办理法人登记的事业法人和社团法人五、法人在建设工程中的地位和作用建设工程中大多数主体都是法人，但也有没有法人资格的其他组织（如有分公司、项目部）（分公司没有法人资格，子公司具有法人资格）六、企业法人与项目经理部的法律关系项目经理部→1、是施工企业为了完成某项建设工程施工任务而成立的组织2、项目经理部不具备法人资格，而是施工企业组建的非常设的下属机构项目经理→1、是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者2、项目经理根据企业法人的授权进行工作。3、是一种施工企业内部的岗位职务七、项目经理部的法律关系：项目经理与施工单位之间是委托代理关系项目部不具备法人资格，所有无法独立承担民事责任项目经理部行为的法律后果由企业法人承担易错点：不具备法人资格（如法人的分支机构）可以签订合同，只不过合同的责任必须由法人来承担。IZ301030建设工程代理制度一、代理的概念是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度二、代理的法人特征1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为，但在授权范围内有独立进行意思表示的权利2、代理人应该以被代理人的名义实施代理行为3、代理行为必须是具有法律意义的行为，不产生法律后果的行为不属于代理。4、代理行为的法律后果归属于被代理人三、代理的种类委托代理：根据被代理人的授权而产生代理。法定代理：多适用于无民事行为能力人活限制民事行为人。指定代理：根据人民法院或有关单位指定而产生。四、建设工程代理行为的设立4.1不得委托代理的活动1、依照法律规定或双方当事人约定，应当有本人实施的民事法律行为，不得代理2、建工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主题施工分包）4.2、可以被委托为诉讼代理人的人员1、律师、基层法律服务工作者2、当事人的近亲属或工作人员3、当事人所在的社区、单位以及有关社会团体推荐的公民4.3、招标代理机构的资质条件51、有营业场所和资金（有钱）2、有专业技术力量（有技术）3、有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家（人才）招标资质认定级别很高，是国务院或省级建设主管部门认定。4.4、委托代理的形式民事委托代理，可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形式的应当采用书面形式4.5、连带责任（债务）的特点1、连带债务人的每一方都有清偿全部债务的义务2、债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务3、连带债务人履行了全部债务后，其他债务人与债权人的债务关系结束4、履行债务超过其应承担份额的债务人，有权利向其他债务人追偿五、代理行为的终止被代理人死亡不终止委托代理关系，但可以终止法定代理或指定代理。代理人死亡才终止代理关系六、建设工程代理法律关系代理人与被代理人之间的委托关系被代理人与第三人的合同关系七、无权代理八、表见代理九、特殊情况代理的责任承担可明确判断过错只在乙方的，由此方承担责任如果双方均有责任或过错，则双方承担连带责任。1040建设工程无权制度一、物权的概念与特征概念：是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利特征：1、物权是支配权：一方作出，无需对方配合2、物权是绝对权：无条件，不针对特定相对人3、物权是财产权：体现为财产利益权利4、物权具有排他性：一物一权二、物权的种类三、土地所有权四、建设用地使用权6五、地役权1、概念：为使自己不动产便利或提高其效率而按照合同的约定利用他人不动产的权利，是用益物权。他人不动产为供役地，自己的不动产为需役地。2、地役权的设立：3、地役权的变动（不得单独转让、地变动地役权有效）六、物权的设计、变更、转让和消灭（少）1、设立：不动产权：自登记时设立1）动产物权：自占有或交付时设立2）特殊动产（机动车、船舶、航空器）未经登记不得对抗善意第三人2、不动产登记（产权证）与合同效力（买卖合同）的关系七、物权纠纷解决途径（少）和解、调解、仲裁、诉讼八、物权的保护IZ301062建设工程知识产权一、知识产权的基本类型国际分法：著作权——（包括邻接权）工业产权（还适用于农业及挖掘业）——专利权、商标权我国知识产权：著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权、其他科技成果二、知识产权的法律特征（无形财产权）三、专利权1、专利权的保护对象（三类）发明：使用新型：外观设计：2、授予专利权的条件发明和实用新型：新颖性、创造性、实用性外观设计的条件：新颖性、美感、适于工业应用3、专利权的期限（自申请之日计算）发明——20年；实用新型、外观设计——10年4、专利权的公告与审查自申请日满18个月，即行公布自申请日起3年内，可对申请进行实质性审查四、商标权1、商标专用权的内容及保护对象72、注册商标的期限注册商标有效期为10年，自核准注册之日算起可无数次提出申请，每次续展注册的有效期为10年应在到期的12个月内申请，还有6个月的款展期，款展期满仍未申请的，注销其注册商标。五、著作权1、概念：2、建设工程活动中的著作权（三类）文字作品、建筑作品、图形作品3、三类著作权：单位作品：单位发起、单位承担责任，归单位所有职务作品：公民为完成单位的工作任务而创作的作品。著作权归作者所有，单位可优先使用（两年内只有单位可用）委托作品：归属有委托人和受托人通过合同约定，合同未明确约定的归受托人特殊职务作品的归属权：4、著作权的保护期5、归纳总结六、计算机软件的法律保护1、软件的著作权归属：属于软件开发者；谁署名，则谁就是开发者；合作及委托开发的著作权由合同约定2、自然人在单位期间可开发的软件：为特殊职务作品3、软件合法复制品所有人享有的特殊权利：为了学习而使用软件，可未经许可不支付报酬七、建设工程专利权的保护八、建设工程知识产权侵权的法律责任1Z301070建设工程担保制度一、担保与担保合同主合同决定从合同。2、担保的方式：保证、抵押、质押、留置、定金二、保证1、保证的内涵（无物质担保，保证人为第三人）82、保证合同的内容：被保证的主债权的种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；其它。3、保证的方式一般保证：首先由债务人清偿，债务人不能清偿时（经审判仲裁病强制执行仍无法履行），才有保证人代为清偿连带保证：保证人与债务人承担连带责任，债权人可以直接找找证人偿还。（无约定或约定不明时采用）4、保证人的资格可做保证人：有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。不能做保证人的机构：国家机关（使用外国政府或者国际组织贷款的除外）；学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体；企业法人的分支机构、职能部门5、保证责任的范围（五类）：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，应对全部债务承担责任）6、保证中的特殊情况处理7、保证期限：有约定的：从其约定无约定的为主债务履行期届满之日起6个月8、建设工程中常见的保证种类9、预付款担保：承包人应在发包人支付预付款7天前提供预付款担保；（担保在前，预付款在后）发包人在工程款中逐期扣回预付款后，预付款担保额度应相应减少，但剩余的预付款担保金额不得低于未被扣回的预付款金额。三、抵押权1、抵押的概念抵押的特点：抵押物是不动产或者特殊的动产（机器、交通工具等）不转移占有抵押物2、可以抵押的财产（1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；（3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具；（7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。3、不得抵押的财产（1)土地所有权；（2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。4、抵押权的生效必须登记类（抵押合同自登记之日起生效）：1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；（3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4)正在建造的建筑物自愿登记类的（抵押合同自签订之日起生效）：其他财产5、抵押的效力9主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用6、抵押物的转让转让抵押物：应通知抵押权人（只通知无需同意），并告知受让人转让物已经抵押；否则转让无效。转让抵押物的价款：向抵押权人提前清偿债务，超过债权部分归抵押人所有，不足部分有债务人清偿。7、抵押权的实现可以协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；