专题一经济法总论

专题一经济法总论第一讲经济法的基础理论一、经济法的历史考察(一）国外经济法的发展1、经济法概念的语源：1755年摩莱里(法国）的《自然法典》一书中首次使用，但不是现实生活为基础的，空想社会主义。2、经济法概念的承继：1843年德萨米(法国）的《公有法典》中提到，但与前面一样，仅是一种与现实脱节的空想，只是内容更为丰富。3、经济法概念的雏形：1865年蒲鲁东《工人阶级的政治能力》一书中，提及经济法，是政治法和民法的补充和必然产物。已接近现代经济法的主张。4、经济法概念的诞生：1906年德国莱特《世界经济年鉴》中使用经济法，说明有关世界经济的各种法规概况。5．在第一次世界大战期间和之后，经济法概念大量出现，并引起人们的研究。1922－1924期间，德国鲁姆夫《经济法的概念》和赫德曼《经济法基础》。（二)中国经济法概念的历史形成经济法的概念最早在20世纪30年代传入中国，但开始系统研究则迟至70年代末。1．概念的提出1978年7月胡乔木同志在其论文《按照经济规律办事，加快实现四个现代化》中，明确提出了发展经济立法与经济司法，“把国家、企业、职工的利益和各种利益关系，用法律形式体现出来……”。随后，邓小平、叶剑英、彭真等中央领导人也在不同场合表达了类似的思想。2．1992年前的经济法概念（1）纵横说：既包括调整国民经济管理在经济活动中社会关系———纵向社会关系；也包括调整社会经济组织之间以及他们与公民之间在经济活动中所发生的社会关系———横向经济关系。”（2）密切联系论：“密切联系论”认为：“经济法是调整经济管理关系以及与经济管理关系密切联系的经济协作关系的法律规范的总称”。其中，经济管理关系是指在经济管理过程中发生的物质利益关系，包括国民经济管理关系和经济组织内部的经济管理关系。（3）经济行政法论：认为经济法是国家行政权力深入经济领域，对国民经济实行组织、管理、监督、调节和干预的结果。（5）学科经济法论3．1992年后的经济法概念1）国家协调经济关系说：认为经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称，其调整对象有企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系和社会保障关系四个方面。2）管理协调说：认为经济法是调整经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系的法，其调整对象包括经济管理关系、维护公平竞争关系和组织管理性的流转和协作关系三类经济关系。3）需要国家干预说：认为经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称，其调整对象是指需要由国家干预的经济关系，具体包括市场主体调控关系、市场秩序调控关系、宏观经济调控和可持续发展保障关系以及社会分配关系。4）社会公共性说：认为经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和，其调整对象是指具有社会公共性的经济管理关系，包括市场管理关系、宏观经济管理关系和对外经济管理关系三个部分。二、经济法产生的社会根源一）市场缺陷与市场失灵1、市场缺陷（1）概念：市场调节机制的局限性。（2）原因：第一，市场障碍，即在市场上存在阻碍市场机制发挥作用的因素，使得有些领域，市场机制不能进入施展其作用。主要涉及的是市场竞争秩序的问题。第二，市场的唯利性，是指投资经营者所关注的是经济利益，并往往重视眼前可实现的利益，有些经济领域它不愿意进入。主要涉及的是投资周期长、风险大的行业，私人资本不愿进入的问题。第三，市场调节的被动性和滞后性，是指市场主体掌握的信息严重不足和滞后，不能适时调整经营决策，往往等到市场供求严重失调、产品大量积压后才能作出反映，导致社会财富的浪费。2、市场失灵（1）概念：指市场缺陷在生产社会化后，显露出来并引发严重的后果。（2）原因：第一，由于生产社会化，经营者通过资本积累和集中使企业规模不断扩大，少数大企业具有雄厚经济实力并取得市场支配地位。第二，产业革命后，科技和生产力的快速发展，经济部门、行业和产品不断更新，竞争激烈。所需投资规模大、周期长的行业，风险加大，私人资本不愿进入投资。第三，生产社会化后，市场滞后所引发的产品积压和社会财富浪费，呈现量大和周期短的特色，社会经济危机严重影响资本主义社会的发展。二）国家调节机制与国家经济职能1、国家调节机制的救济（1）针对市场障碍，国家强势介入市场，规制市场竞争秩序，打击垄断和不正当竞争。（2）正对市场的唯利性，国家作为财产所有者，以国有经济的方式介入高风险和高额投资领域。（3）针对市场的滞后性和盲目性，国家通过宏观调控社会经济的方式，保持国民经济的稳定发展。2、国家职能的转变政治国家向社会性国家过渡。三）民法的社会化与经济法的产生1、政府失灵与法律规范的保障（1）政府失灵的原因首先，国家经济调节职能作为新生事务，国家及其政府并不熟悉，容易出现违背经济规律而行事的情况，严重影响社会经济的发展。其次，政府作为调节者，掌握着极大的行政权力资源，必须对其进行约束和限制，以保证该项权力的有效运行。（2）针对政府失灵的经济法2、法律体系的演变及其思想理论基础（1）民法的社会化：修正自由主义和个体权利本位的绝对化倾向调整财产所有权绝对性、契约自由和过错责任制度（2）经济法的产生首先，民法社会化后，可以缓解些许矛盾，但其个人权利本位的价值取向，无法从根本上适应社会化的形势要求。其次，出现不同于民商法的经济法。三、经济法产生的法学与哲学基础1、法学基础。长期的自由放任使自由竞争的市场结构转化为垄断竞争市场，资本主义危机彻底打破了人们对市场无所不能的崇拜，现实的发展促使人们开始系统研究市场的缺陷与政府干预的合理性2、哲学基础。古典自然法学派到社会学派的转变德国耶林（1818－1892），法律应代表社会利益对私人经济进行必要的干预。美国庞德（1870－1964），20世纪的法应是社会化的法律，一方面促进个人主动精神，另一方面实现社会合作。四、经济法的概念和调整对象1、经济法的概念经济法：是调整国家在经济管理调控过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。包括以下几层含义：（1）经济法是调整经济关系的法律（2）经济法调整的并非所有的经济关系，而是国家在经济管理和调控过程中所发生的经济关系。（3）经济法是一系列法律规范的总称，是有许许多多的经济法律和经济法规构成的。经济法的调整对象（1）宏观经济调控关系指国家从长远的、整体的利益出发，对关系国计民生的重要经济因素实施宏观调控过程中发生的经济关系。包括：计划、投资、财政税收、金融、国有资产管理、环境等的调控。其目的是使宏观调控有法可依。（2）市场规制关系通过约束市场主体的经济行为对市场进行规制的的过程中发生的经济关系。包括：市场竞争、消费者权益、价格规制等。其目的是维护市场经济秩序。2、经济法的调整对象（1）宏观经济调控关系指国家从长远的、整体的利益出发，对关系国计民生的重要经济因素实施宏观调控过程中发生的经济关系。包括：计划、投资、财政税收、金融、国有资产管理、环境等的调控。其目的是使宏观调控有法可依。（2）市场规制关系通过约束市场主体的经济行为对市场进行规制的的过程中发生的经济关系。包括：市场竞争、消费者权益、价格规制等。其目的是维护市场经济秩序。3）社会保障关系社会保障管理结构与公民之间发生的供给与给付为基本内容的社会关系。包括：社会救助、社会保险、社会福利、社会优抚等关系。其目的是保障经济发展与社会稳定。五、经济法的地位极其渊源1、经济法的地位经济法是一个独立而且重要的法律部门。独立：有其独立的调整对象。重要：保证国民经济的健康发展以及社会主义市场经济的建立和发展。2、经济法的渊源1）宪法：宪法是国家的根本大法。宪法是经济法的“母法”，经济法是对宪法中关于经济制度、国家的根本任务、公民的基本权利和义务、国家机关的组织和活动原则的具体制度化。2）法律法律是由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的。我国《立法法》将法律分为基本法律和基本法律以外的法律3）行政法规行政法规是国务院根据宪法和法律制定的一种规范性法律文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。4）地方性法规、自治条例和单行条例地方性法规，是指省、自治区、直辖市以及较大的市的地方人民代表大会及其常务委员会根据本行政区的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定的规范性文件。5）规章规章分为部门规章和地方规章。部门规章是指国家各部位、中国人民银行审计署和具有行政管理职能的直属机构根据法律和行政法规、决定、命令，在本部门权限内，按照规定程序制定的规范性文件。地方性规章，是指省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府，根据法律、行政法规、地方性法规所制定的规范性文件。6）特别行政区基本法和有关规范性文件7）国际条约和国际惯例：国际条约，是指我国同外国缔结的双边和多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。国际惯例，是指在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，国际惯例只有经过国家的认可才有法的约束力。六、经济法与其他部门法的关系经济法与民商法的关系经济法与行政法的关系（一）经济法与民商法的关系1、经济法与民商法的表层区别经济法1、限制意思自治2、强调对部分市场主体偏重保护3、经济法侧重于从宏观利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏，从而提高效率来促进人们的利益4、经济社会和生态目标5、有国别特色，突出本土化6、稳定性较弱民商法1、强调意思自治2、强调对所有市场主体都平等保护3、侧重从微观、从经济发展所需动力方面，通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益4、重视经济目标5、国际通用，强调全球化6、稳定性较强2、经济法与民商法的深层区别1）市场主体的假设不同，民商法对其所规范的市场主体假设为平等、匀质的“经济人”；经济法对其所规范的市场主体假设为不平等、非匀质、各有具体个性的经济人兼社会人。2）市场整体的假设不同，民商法所假设的市场整体源于古典经济学，市场整体是市场个体的简单相加，市场个体利益的增加意味着市场整体利益必然增加；经济法所假设的市场整体，则是市场个体的有机组合，市场个体利益的增加并不必然导致市场整体利益增加。3）政府和市场的关系假设不同；民商法立法基于政府是外在于市场的假设，强调市场万能，政府无能；而经济法则认为政府是内在于市场的，是经济生活的内生变量，而非外生变量。3、经济法与民商法的联系1）调整关系交叉，民商法主要调整微观经济关系，经济法既调整微观经济关系，也调整宏观经济关系。2）职能互补，民商法是市场经济常态性的法律，它多是通过任意性规范，导向市场主体自觉遵守市场规则；经济法则是市场经济非常态性的法律。3）取向趋同，民商法的现代化即私法的社会化、公法化，其价值取向与经济法的价值取向日趋一致。4）要素通用，在两法之间，有些要素在一定范围内和一定条件下可以通用。经营权、法人制度、民事责任制度等。（二）经济法与行政法的关系1．产生背景的联系与区别行政法产生的社会背景是自然权利、三权分立和法治理论指导下的资产阶级革命。而经济法的产生背景则是19世纪末20世纪初西方国家经济职能的扩张。2．基本精神的联系与区别经济法主要体现科学精神；行政法则体现人文精神。3．调整对象的联系和区别首先，两者都规范政府的经济行为，但是经济法侧重于从内容上规范，行政法则侧重于从形式上规范。4．调整方式的联系与区别直接调整和间接调整。经济法出于政府间接调控市场行为，尊重市场主体独立自主地位的需要，以间接调整为主；行政法则一贯坚持直接调整。弹性调整和刚性调整共性调整和个性调整实体调整和程序调整七、经济法的基本原则1、经济调整行为法定原则（p40)2、经济民主与自由原则3、社会整体经济效率原则