万科独董华生华润与宝能或存在关联和交易建议调查并冻结其表决权

万科独董华生：华润与宝能或存在关联和交易建议调查并冻结其表决权文/潘凌飞2016年06月27日08:14:0735本文作者为万科独立董事华生，文章原载于上海证券报，授权华尔街见闻发表。1、实际情况是，当张利平提出回避时，在场没有董事提出异议，更无董事会决议为其参与投票免责，因此张利平要求回避，本人一点错误和责任都没有。至于事后任何一方因自己认为张利平的回避理由不足而否定董事会表决的合法性，当然是绝对不行的。因为历史是不能倒转的。不要说张利平的回避要求完全合法合规、毫无瑕疵，就是真有问题，那也只是影响今后别人对他的看法和评价，投票结果仍然有效。2、若张利平确有利益冲突、需要回避，他是否早就没资格当独立董事、早该罢免了呢？这其实也是一个很大的误解。因为回避制度并不是为独立董事专门设立的，而是一个应用很广泛的制度。因此，需要对某项特定或特殊当事人回避的公务或社会执业人员，并不影响其正常的公务执法或执业人员的身份资格。3、华润本来是万科的第一大股东，而宝能是不请自来抢万科第一大股东的，本来这两家应当是利益相反、冤家对头，后来的事情让所有人都大跌眼镜。人们不禁要问，华润方面与宝能有这么多接触密谈，被指存在关联和交易，是否已经涉嫌形成关联和一致行动人关系？因为按照这个思路去探究，许多原来不清晰和不可理解的现象的确有了合理的解释。4、万科董事会的表决，以独立董事实际全部支持和放行重组预案而结束，阻止了持股仅15%左右的二股东出尔反尔，利用其在董事会的话语权否决已经在今年3月全体股东大会通过的推进与深圳地铁重组的决定，把决定重组命运的权利再次交回给不久将召开的股东大会，保护和捍卫了绝大多数股东的权益。独立董事投票的合法合规和正义性不言而喻。所以我投完票，心情也大大放松，以为这事就已经结束了。本文为华生在上海证券报连载的第三篇，前两篇分别为《万科独董华生：华润意在恢复第一大股东地位》及《万科独董华生：我为什么反对大股东华润？》独董张利平回避股权之争的实质由于投票和律师见证宣布表决结果一切都很平静。听到宣布会议结束，我就挂断了连通会议的电话。但没有想到的是，会议结束后，估计在华润方面董事代表回去汇报了表决结果后，华润先是阻挠万科发布会议结果的董事会决议公告，在万科公告发布后，华润方面又于次日发表声明，质疑表决结果，认为独董张利平的回避表决理由不成立，应计入未赞成预案的董事人数，因此，该重组预案并未依法通过。华润后来还进一步向深港两地交易所和相关监管机构提出正式投诉，认为决议通过不合法，要求裁决重组预案通过无效。此事迅速引起了经济界、法律界人士的热烈讨论。我这人不爱拉关系，开了这么几年的会，与张利平先生还是不熟。那天张利平从海外回来，飞机晚点，董事会为等他推迟了半个多小时。飞机落地后，张利平拿着手机边出关边参会讨论。到预案表决时，不知他是因正在过关检查还是别的原因紧张，话说得我听起来有点语无伦次。我记得他上来的原话是：第一个声明是我新的工作在黑石，目前对两大股东都有交易，特别是目前有一个数额较大的和万科在进行，所以我已征求我律师的意见，我有利益冲突，所以我弃权。万科的高管何等精明职业，知道回避利益冲突与投弃权票这可有天壤之别，可决定重组预案的命运，说的含糊不清怎行！张利平话音刚落，董秘朱旭马上追问：那您这样的话，属于利益关联，您就属于回避表决，是这样吗？张利平答：没有错。朱旭又确认：回避表决？对吗？张利平回答：对。朱旭再跟进：那我要提醒您的是关于独立董事，您做出回避表决的话，必须给我们书面回避理由，签字，然后我们会在公告里公告。张利平最后答：就是我刚才讲的理由，因为利益冲突，所以我必须回避表决。我会提供书面意见，你们给我一个时间，我会提供。这就是大家看到的后来公告里张利平要求回避议案表决给董事会确认函的背景。这里要回答的第一个问题是，张利平独董要求回避合法有效吗？理由充分吗？若理由不充分，因而决议通过就无效吗？其实这里的答案本来是极为明确的。法规要求有利益冲突的投票人回避，有利益冲突的人不回避是违法违规。投票人本着安全谨慎的原则，对自己认为可能引起利益冲突的某项议案要求回避表决，是保护自己的合法权利。即便当场有人提出异议，只要当时董事会没有通过决议认为他不存在利益冲突并为其参与投票表决免责背书，张利平先生均可拒绝任何个别人的不同意见，坚持回避。而实际情况是，当张利平提出回避时，在场没有董事提出异议，更无董事会决议为其参与投票免责，因此张利平要求回避，本人一点错误和责任都没有。至于事后任何一方因自己认为张利平的回避理由不足而否定董事会表决的合法性，当然是绝对不行的。因为历史是不能倒转的。不要说张利平的回避要求完全合法合规、毫无瑕疵，就是真有问题，那也只是影响今后别人对他的看法和评价，投票结果仍然有效。就如关系无数人重大利益的世界级足球比赛，运动员犯规及裁判误判，只要没有当场纠正，事过即便有录像铁证如山，也不能改变已经发生的比赛结果。试想，如果事后谁都只要自己找个理由就想推翻规则、改写历史，这个世界上还有秩序吗？其实对于华润这样的大型企业来说，对自己曾经投过赞成票的重组进程现在转而反对，不会在关键性会议的表决上不做好准备工作，而肯定是胜券在握，胸有成竹才来开会投票的。华润方面董事的确也是在预案讨论环节一开始就抢先发言，拿出事先准备好的稿子，宣读反对的各项理由。我猜想张利平先生新的工作单位黑石，如他自己所说，与华润和万科这样的巨型企业很难没有偶尔的业务交集。而张利平当年作为华润方面推荐的独立董事，在巨大重重压力下或许已答应华润，自己会在表决时弃权。而华润方面以为只要有这张弃权票，否决重组预案便大功告成。没想到张利平先生要么是良知驱动，要么是焦虑压力下为自己回避找的理由出了岔。因为他先说的利益冲突与投弃权票是完全矛盾和会导致相反结果的两件事。万科的董秘素质到位、技高一筹，让他自己澄清了表述，表达了他本人不愿因自己原因否定重组预案的真实意愿。所以说，魔鬼往往就在细节之中。华润方面虽然家大业大，但从上到下参与此事的决策人执行人，预先功课没做到家，对出席会议的董事的交代中漏掉了微妙的关键之处，同时决策反馈又不灵敏，结果让煮熟的鸭子飞了。这就不难理解华润方面为什么事前稳坐泰山，会上有备而来，但在董事会表决失利后，一下子就撕破脸大动干戈，不惜代价和影响，到处兴师问罪。但花钱请了律师，其理由在我看来实在是无理取闹。我们若不论对错，从军事的角度看，在自己一方具有优势资源情况下把关键前哨仗打输，导致后患无穷。试想华润倘若在国际市场上遇到深谙规则惯例、并不惜在可行性研究上花大钱的真正外企，那还有多大取胜的希望？第二个问题是，若张利平确有利益冲突、需要回避，他是否早就没资格当独立董事、早该罢免了呢？这其实也是一个很大的误解。因为回避制度并不是为独立董事专门设立的，而是一个应用很广泛的制度。回避制度主要是说执行公共事务的官员特别是如法官、检察官等，在与当事人或事件有利益关联从而与执行公务有利益冲突时，应当实行回避制度，因而这是一种法规的强制要求。回避制度也进而推广至一般社会上的如财务会计等执法或执业人员。因此，需要对某项特定或特殊当事人回避的公务或社会执业人员，并不影响其正常的公务执法或执业人员的身份资格。对上市公司的董事来说，《公司法》第一百二十四条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权。该董事会议由过半数的无关联董事出席即可举行”。可见，上市公司董事无论是独立董事还是其他董事，当董事会讨论所涉及的企业有关联关系的(从张利平的情况看，重组预案所涉及企业为万科与深圳地铁两家，而张利平任职的黑石公司与其中之一的万科因正新近策划合作一大型商业物业合作项目而产生关联)，就应在此事上回避。这种回避并不影响董事任职资格。因为当一个董事任职时，他并不知道他本人或他就职的单位(也可能日后有改变，如张利平任独立董事期间，在2015年7月其任职单位就从原瑞士信贷转至黑石公司)是否将来会与担任董事的企业中的某人或某事有关联。故当某事项关联时，应要求回避。只有在关联关系今后长期持续存在，乃至其不得不持续回避从而影响其作为董事的正常履职时，此人就可以提出辞职。张利平因其刚任职不足一年的新雇主最近策划一个或有他本人参与的与万科合作的项目，目前并不影响其独立董事任职资格。综上所述，万科这次讨论重组预案，表决程序和结果合法合规，无懈可击，且当场无任何董事、监事提出异议，现场见证律师确认决议结果合法有效。在这种情况下，华润方面事后质疑决议结果的有效性就有点近乎小儿科了。更有意思的是，沉默了很久但仍在不断窥测方向和调整立场的宝能，现在看到有华润这个根正苗红的“大块头”撑腰和遮风挡雨，终于按捺不住认为机会又到了，是大展身手的时候了，公然指控“独立董事丧失独立性，未能诚信履职”，并进而发展到要求罢免董事会全部董事，以便重新洗牌，实在是让人啼笑皆非。按照宝能的逻辑，董事会通过了符合上次股东大会决议方向的议案，给他这个未进董事会的第一大股东争取了重组预案发言表决的权利，是“内部人控制”、不能均衡代表股东利益，那否定预案、否定上次股东大会绝对多数同意推进的事反而就是代表了全体股东的意志？现任董事会中，管理层只有3席，二股东华润也有3席，其他4位独立董事和1位外部董事基本上是华润推荐或同意的，如果这次独立董事跟着只持15%左右的二股东一起否决预案，人们是否更有道理指控董事会是被少数外部股东控制呢？其实宝能迄今也算个很成功和有很大规模的民营企业，奋斗到今天肯定也来之不易，应当有所珍惜和节制。因为历史反复提示，个人也好，企业也罢，都不能投机心太重，更不能自己觉得一时得势就忘乎所以，以为就可以战无不胜、横扫一切了。利令智昏的结果往往会搬起石头砸自己的脚。闭门家中坐祸从天上来本来即便拿张利平的投票问题说事，也没有我的事。没想到万科董事会投票通过重组预案的第二天，尽管是周末，我的新浪微博上最近一篇关于杨绛先生的评论上突然出现了一批就万科事件攻击我的言论，说我给万科重组预案投了赞成票是给广大股东带来灾难，是屁股指挥脑袋，问王石给了我多少好处，竟然出卖人格、晚节不保等等。我看了非常奇怪。独立董事按照自己的判断投票是合法权利和正常履职，况且推进与深圳地铁的重组，而且宁可继续停牌也要等，是3月份股东大会以97%以上的高票通过的意见，5%以下的中小股东支持率虽然低点，但也超过93%，怎么等到胜利在望了，突然冒出这些希望重组失败的人呢？所以我当时觉得很不理解，挺天真地发了两条新微博，简单解释几句我投赞成票的原因和理由，说明我在万科并不领报酬。不料这招来更猛烈的谩骂攻击：你没半毛钱关系发什么声？独立董事都拿薪酬，你不拿只能说明你更心怀叵测，其心可诛。你说不拿薪酬肯定会有其他更大利益，否则我死都不信……还有人威胁我透露了内幕信息，要追究法律责任等等。这才使我警醒：重组预案通过一定触动了一些人的深层利益，特别是有人想利用信息不对称浑水摸鱼，否则何必怕我说话、威胁我闭嘴？在这样的情况下我一了解才知道，这次投票不仅华润方面的态度来了个大翻盘，从赞成推进深铁重组进程到坚决反对，而且其他不少独立董事预先都有很多人做工作。还有的告诉我，这次投票得罪了很多人，包括几位交情很深的老朋友。只有我，也许因为我一个人远在北京，整天闷在家不怎么交往，也许怕我名气不大但嘴太快，也许已经搞定了足够的票数也就懒得来理我。总之，似乎只有我是蒙在鼓里的。一看这里利害相关的水很深，而微博字数有限，说不清问题还会被人歪曲扣帽子，况且确实也不够正规，我当即删去这两条微博。但我并不怕事，声明我将写长文正式说明我们独立董事投赞成票的原因和理由。我这个人自小因“出身问题”备受歧视，养成了不服输的倔强性格。如那年参加亚布力企业家论坛，我做的演讲题目是“挣钱与花钱的意义”，尽管坐在台下的一位大佬在旁讽刺道：“这个教授来给我们讲钱，他见过钱吗？”我还是在演讲中鲜明阐述了自己的观点：在市场经济中，挣钱体现一个人的能力，花钱体现一个人的价值。这也是我自己的金钱观。我自己和家里现在生活开销已经绰绰有余，更多的钱生不带来、死不带走，每年差