“新民诉法理论与实务”听课记录

“新民诉法理论与实务”听课记录时间：2013年1月12日地点：杭州主讲人：谢鸿飞（中国社科院法学研究所民法室副主任）主要内容：《民事诉诉法修正案》解读记录人：贾明军(由顾继云助理整理)(双休日在杭州听课,第一天做的记录较全面,在此与大家分享.感谢沪家所顾继云律师助理整理,昨夜直到近12点才整理好!辛苦了!)谢：上午我们讲诉讼法修正案的问题，下午讲实务中的问题。上午我们讲三个方面，重点讲修正的主要内容。因为时间原因，我们主要讲修订的重点。一、修订的情况。1、民诉法是1982年制订的，当时是计划经济，体现的是职权主义，与市场经济要求的，差别很大。最高院做了很多司法解释推进当事人主义。07年的时候，我们第一次修订民诉法，小改的模式，这一次，比07年大，也算不上很大幅度的修订。2、民诉法修订的核心，完全是法院推动，即最高法院，是出于最高院的便利。包括法工委，最明显的是07年，实际上很多学者没有参与，12年稍好一些。最高院推动的原因，我们列了一个数据，法院逐年案件数量上升，08年突破了1千万件。在这种情况下，以前的民诉法，比较复杂的程序，没有办法再适用需要。第二个方面，民法商法修订后，比如，公司法物权法出台后，有一些新的纠纷类型，有一些诉讼不适用以前的方式。07年物权法出台后，中国民商法基本形成。此次规定了公益诉讼，在中国的影响，会越来越大。如2012年中国影响力的十大诉讼，就是这样。这是07年修订的情况。3、法院的压力大到什么程度？现申请再审已达到整个案件量的90％。申诉难、执行难，是长期的情况。在这样的司法压力下，促成修订。07年修订受到的批评，范围很小，速度过快。这个法律是最高院推动的，透明性民主性差。这一次，在这三方面，12年的修订，比以往大，有进步。2012年涉及70个条文的修订，比07年大很多。4篇27章第284条修订：1、关于诉讼调解。2、权利保障。3、举证。4、简易程序5、强化法律监督。6、审判监督。7、完善执行程序。二、修订法律的背景：完善中国特色法律体系的需要。民诉法不协调的地方需要修订。民诉法1982年的制订，是在计划经济体制下。另外，适用时代发展的需要，尤其是加入WTO及其它公约，以及中国社会情况与分化情况使利益难以统一。起诉申诉执行问题多。这些有必要修订法律来补充，是规范和统一司法体系的需要。我们列了一个数据，100个司法解释，重要的有证据、执行规定，大量关于简易、管辖的司法解释。这些司法解释在实践中架空了民事诉讼法，损害的了权威。把实践中好的司法解释，纳入到民事诉讼法中。修订的指导思路，有以下几个方面：1、社会主义法律理念；2、科学配置资源；3、强化监督，考虑到司法权威，提升公信力；4、促进和谐稳定；5、最后一个，如果某一个问题，在立法中争议比较大，这一部分不做规定。从我们合同法，到物权法，再到现在的民诉法，都是这样。没有规定情势变更原则，等，诸如此类。我个人的理解，最大的一个指导思路，比较关注平衡，是法律最高的价值。正义或自由，可能发生冲突，法律强调最重要的是平衡。我们看这里面，总结几部分：（1）、法院主导与诉权保障。很多法院主导会影响当事人的诉权。保障诉权，也就是说，我们减少了职权主义，保障了处分主义。我们这一次，法工委广泛宣传，在起诉123条，不符合的法院必须在7天以内不予受理。不服可以提起上诉，这个是加强起诉权的法律规范。（2）、赋予当事人77－79条中的权利，当事人可以申请鉴定，也可以协商，不成法院指定。还包括当事人可以申请专家出庭发表意见。另外，我们增加了公益诉讼。（3）、另一个方面，当事人改变撤销16条第3款，这一款适用，有很大的问题，作为一个重要的规范，有积极的意义。（4）、另外，关于举证时限，恶意滥诉。诚实信用原则。从恶意滥诉，是实质上的侵权。在诉讼法中，还构成一个可以受到民事诉讼制裁程序上的行为。这对于保护当事人利益有利益。三、审判公正和诉讼效率的平衡。1、我们说，审判公正和诉讼效率，从理论上不矛盾，有效率，这个对当事人更为公正。我们说，拉丁法说，迟来的正义不是正义。来的太晚就是非正义的。在实务中，和理论不一样，过于追求诉讼效率，导致审理的时候，出现瑕疵，导致审判不公正。在实务中，发生冲突。这次修订中，在我们传统的一个观念，我们强调实体公正，即结果公正，这是中国根深的一个观念。这一次修订，很多体现了很多程序正义的一种观念，就是说，程序正义就是不管诉讼结果，只管程序是否合法正义。如果程序是正义，不论什么结果，当事人都要受到约束。我们看到，出发点看到，保障起诉辩论权，对当事人权利的保障，对法院裁定要说理，包括判决。要说理，依据。包括判决书。另外，重在保障诉讼效率。我们举例：133条，繁简分流，适用不同的程序等，简易程序当事人自己约定，本来不属于法定普通的可以简易。督促程序，根据新的民诉法，支付令失效后，自动转入到诉讼程序。我们说，如果当事人反对的除外。在监督转化中，当事人没有必要重新起诉，这个体现了诉讼的效率。另外，增加了小额的规定。2、在特别程序，增加了担保物权的执行程序，159条，民诉法，在五年以后，落实了担保物权执行的规定，省略了一个诉讼环节。拿到抵押权登记证书或合同，到法院，特别程序，就可以执行。在送达方面，我们增加了传真送达等。3、诉讼调解与司法裁判的平衡。为了建设社会效益，片面大调解，一个比一个厉害，我们在一个中院参加一个会议，调解结案率85％以上。中间多少是强迫调解，这个严重违反正常的情况，在诉讼中达到和谐。尽管如此，我们法律还是强调于做诉讼调解。调解从法律文化中，是中国或东亚的一个最大的特色，以和为贵，重视调解，司法调解，民间调解，一度对欧州，美国。诉前调解，特定案件。但我们看到，在中国，如果用的过火，调解增加，有这样一个背景，修订法，还是更被重视。现在122条，看到，起诉到法院调解的，适合调解的，先行调解，拒绝的除外。以往的没有除外。后来我们提出来，如果当事人不同意调解，你非得调解，也不好。调解协议的司法确认，诉讼与调解结合的规定。说，所有的调解协议包括各类调解协议（司法所，派出所），当事人提出来，确认协议效力，法院确认后，直接作为执行的依据。法院驳回，可以再起诉。四、法律监督与独立审判的平衡。1、两者也是涉及一个矛盾。司法独立，当然不应受到监督。包括社会各类权利。中国一个矛盾的地方，一个是司法应该独立，像国外一样，另外一个方面，司法公信力差，要求对法院的监督。核心的问题，法院独立审判，司法公信力是否因此高一些？我们的基本事实，到底法院系统本身想不想独立？我们调查结论，有一些法院的同志不愿意独立。整个司法体系下，独立意味着独立承担责任？这个是很大的问题，比如，讨论案件的审委会，可以“挡子弹”，对法官本人影响小。如果没有这个审委会制度，可能法官直接面对问题，风险更大。司法独立难以做到的情况下，民诉法修订让法院有更大的裁判空间，但监督也是必要的。我们现在扩大了检查机关的权力，包括在民诉法，专门增加了。调解书损害了利益，检察院可以抗诉。原来没有抗诉的权利，现在却有了。虽然是私权利，但可以。其它审判程序，审判人员有违法的，检察院也可以介入。还增加了监督方式，符合200条的，可以检察建议。另外，增加了一个检查监督的渠道。当事人对驳回再审，有明显错误的，当事人可以直接要求检察院处理。2、以上修订，主要体现了平衡，强调保障诉权，注重诉讼效率。独立与监督之间强调监督。现在我们讲一下修订的主要内容：（1）、规定诚信原则。这是我们法学所一个强烈的建议。这个原则，在民商法里，处在一个极高的位。这是一个“帝王”规范，是在法院的一个平衡法。平衡两种利益，当事人地利益和社会利益，以及当事人之间的利益。这是一个空白规范，他的意义远远超过了字面利益，远远不止。在民诉中，法律要考虑以上利益。实际上在我们的民诉法修订之前，证据规则中，也体现。证据规定第7条，分配举证责任，当事人具体利益到底是原告承担还是被告承担，这个典型的体现了分配方面的诚实信用方面。在此次修订中，实践中恶意诉讼普遍，13条中，增加了诚实信用原则，它绝对不是指民诉诉讼中的所谓诚实，守信用，不是这个意思。它的意思，是法律授权法院根据当事人利益的具体情况，决定当事人双方在某一个事情中的具体权利义务。122条，当事人恶意串通，应该给予罚款等措施。刚才我们提到了，在实体法上构成侵权行为，也可能构成合同法74条撤销权的。（2）、完善调解与诉讼的机制。有两个方面，一个是先行调解。我们要注意，这个法律有“适于调解”的前提，不适于的不前置。我们在特别程序中，确认调解协议的案件，司法调解协议确认（行政机关，包括了民间机构），司法调解以外的调解，都可以适用。在调解协议生效的30日之内，到基层法院确认之诉。如果裁定有效的，可以强制执行。（3）、进一步保障当事人的诉权1、完善起诉受理程序。123条，相对于以往的规定，不符合起诉条件的，应当在7天内做出不受理的裁定。不受理的，必须要发裁定书，要有程序上的救济权。在这个方面，立案是困难的事。很多法院，没有任何理由不立案，这个时候，当事人诉权如何保护？不受理给裁定。我个人感受，最大的问题，我们如果认为这个法律处理立案难，是天真了。法院就不给任何答复。2个月以后，不给任何结果。这个情况，到今天很多，受理了几个月后没有回音。如何办？在国外，在法国，专门有一个罪，如果法院在不受理一个案件，根据法律规定，该受理，这个法官有刑事责任，叫拒绝刑事审判罪。我们国家，缺少制裁。当事人违反程序，承担不利后果；法官或法院如果违反民诉法，应该承担什么责任？这是一个很大的问题。还一个很普遍的的问题，立案庭不收材料，更谈不上出裁定的。立案的权利受侵害。全国律师协会出台了一个方法，法院如果拒收，不再收，或违反7天，原告有权在15天向上级立案，或申请立案监督。全国律师协会的这个建议，比123条好。上向法院申请立案监督，或检察院立案监督，这个职能没有在检察院中明确。立案监督如果能明确，就好了。2、审级利益的完善。原则上不下放，38条，上级法院有权审理下级法院的第一审民事案件。下级法院管辖的由上级管，可以报请。那么，大家要注意，这个条款，直接删除了以往的规定，上级法院可以交给下级法院审理。删除的原因，主要是为了防止地方保护主义。应该一审高院，高院为了达到地方保护主义，把本由其一审，交杭州中院。二审还是高院，整个案件在浙江省内消化掉了。在实践中，纵容了地方保护主义。3、完善送达。增加了留置送达的规定，对留置送达，法院可以把送达文书送到住所，拍照，视为送达，拍照，录相。以往规定，拒绝，要邀请单位代表在场。现在可以拍照，录相。增加了电子送达。87条，如果当事人同意，法院可以采用传真，电子邮件。判决书调解书裁定书除外。不可以电子。4、开庭前的准备方面，133条规定。133条，开庭前的准备，法院对民事案件可以不同处理，第一个，对一般的，债权债务关系明确，当事人起诉，偿还债务的，完全符合支付令督促程序，当事人双方没有争议，可以直接转到特别程序，促进诉讼效率。第二方面，简易程序普通程序可以确定。交换证据，明确证据焦点，便于针对焦点进行。另外，完善了二审的程序。法律169条明确规定了二审开庭程序的条件，169条的规定，什么时候不开庭，经过阅卷，询问当事人，没有新的事实理由。新的事实证据理由，“理由”是指法律理由。这个是非常重要的一点。法律理由与第一审不同了，都要开庭审理。（什么是法律理由，再研究）。限制发回重审，这样容易踢皮球导致效率低下。什么时候发回，遗漏了，或基本事实认定不清等。遗漏了当事人等。基本情况不清，也可以改判。5、还有，当事人提出上诉的，二审法院不能再次发回，发回只能一次。原审法院重审后判决，第二审必须亲自审理。这样一来，防止恶性循环。有这样一个改动。6、关于公益诉讼。我们看条文，污染环境，侵害众多消费者的情况，有关机关，社会团体。我们可以看出来，立法者用意，设立，不想把公益诉讼范围扩大，我有限度的设立公益诉讼制度。大家看，起诉的主体，严格，法律规定的机关，社会团体。要不要加个人？能否个人提公益诉讼？最后我们看，明确否认个人提的。很多公益律师