《建筑合同》知识讲座

《建筑合同》知识讲座农二师党校：王国强框架结构一、合同法基本知识概述二、建筑法律法规与《建筑合同》三、结合具体合同理解法律法规案例：1999年10月8,花园公司将一、二号楼建设工程发包给甲公司，价款832万元。同年11月7曰，甲公司将该工程全部转包给乙公司，甲公司与乙公司签订了分包项目合同，合同约定：甲公司按造价的5%收取乙公司的管理费；工程质量如达不到优良按3%罚款。乙公司承建的工程于2000年11月峻工，验收仅为合格。同年12月，乙方将工程决算书送交甲公司，但甲公司对决算书不置可否。另外，甲公司未按约定支付工程款。为此，乙公司以甲公司为被告提起，经过开庭，本案的主要焦点是：合同效力问题、质量达不到优良能否罚款的问题、如合同无效工程价款如何计算、甲公司能否收取乙公司的管理费、约定的管理费法院能否收缴。请问：（一）合同的概念和特征合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的特征主要有三个：1、合同是双方或多方的民事行为；2、合同是意思表示一致的民事行为；3、合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为内容。备注：婚姻、收养、监护等身份性质的合同不由《合同法》调整。一、合同法基本知识概述（二）合同法的基本原则（一）平等原则（二）自愿原则（三）公平原则（四）诚实信用原则（五）保护公序良俗原则（六）合法原则1、口头合同与书面合同；2、有偿合同与无偿合同；3、双务合同与单务合同；4、有名与无名合同；5、诺成合同与实践合同；6、要式合同与不要式合同；7、格式合同与非格式合同；（三）合同的种类格式合同是当事人一方对长期进行、经常进行和交易次数频繁的交易所采用的一种事先拟定并印刷好的合同，这种合同体现了拟定者的意志，可能会忽略相对人的利益。所以在使用格式合同时应注意以下一些限制：1．提供方应当遵循公平原则确定各方的权利义务；2．采取合理方式提醒对方注意免除或限制其责任的条款；3．具有合同法第52、53条规定情形的，或者提供格式条款方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该合同或该条款无效。格式合同就是指合同权利和义务。主要包括：1当事人的名称或者姓名与住所2标的3质量与数量4价款与酬金5履行期限、地点和方式6违约责任7解决争议的方法（四）合同的内容合同的成立与生效1、合同的成立要件：第一，要有二个或二个以上的当事人；第二，当事人的意思表示一致（通过要约和承诺的过程）。2、合同的生效的普通要件：（1）当事人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）合同内容合法。（五）合同的效力某些特殊合同生效的是为特别要件：（1）附生效条件或期限的合同，条件的成就或期限的到来；（2）法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同，手续的完成。在上述情况下，合同虽然已经成立，但却可因各种原因而未能生效或自始无效。主要有五方面的原因：1．一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家利益。2．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。3．以合法形式掩盖非法目的。4．损害社会公共利益。5．违反法律、行政法规的强制性规定。合同无效合同无效的法律后果：合同全部无效和部分无效；合同无效不影响解决争议条款的效力；返还财产；赔偿损失；收归国有和返还集体、第三人。合同撤销的原因有：1．一方以欺诈，胁迫的手段订立合同（见前述合同无效的原因）。2．乘人之危订立合同。3．因重大误解而订立合同。4．因显失公平而订立合同。合同的撤销效力未定合同包括：1．无完全民事行为能力人订立的合同和限制民事行为能力人订立的合同。2、无权代理。3．非法处分他人财物。效力未定合同.doc4、法定代表人越权订立的合同。效力未定合同表见代理：行为人本无权代理，但相对人有理由相信其有代理权，则该代理行为有效。表见代理.doc表见代理关于新疆中科公司诉奇台总场有线电视台合同案2001年5月24日中科公司（原告）与奇台总场电视台签定关于奇台总场电视、电话数据网建设工程的书面合同，总价金480万元，原告负责设备安装，并于同年6月10日-30日提供电杆1000根（23万元），被告支付工程预付款80万元（付款时间位2001年6月1日前），6月20日前支付电杆款23万元。任何一方违约，需承担总价金的20%（96万元）。合同签定后，原告按期交付100根电杆，被告仅于10月给付5万元，致合同无法履行。备注：提起诉讼后，电视台无独立资金帐户，又无独立法人资格，签定合同时，也无上级主管部门的书面授权。概念：是指合同的当事人按照合同的约定，全面完成各自承担的合同义务，使合同关系得以全部终止的整个行为过程。原则：1、全面履行原则2、协作履行原则3、经济合理履行原则（六）合同的履行（一）合同履行中的抗辩权同时履行抗辩权先履行抗辩权不安履行抗辩权不安抗辩权.doc（二）合同履行中的保全措施代位权代位权案例.doc撤消权撤消权案例.doc1、概念指当事人不履行或不完全履行生效合同所应当承担的法律责任。2、违约责任的内容（1）继续履行（2）违约补救（3）赔偿损失（七）违约责任一、定金定金，是双方当事人约定的、一方当事人向对方当事人支付一定数额的货币作为债权的担保，在约定定金时，要符合法律的规定。二、违约金违约金与定金.doc违约责任.doc3、定金与违约金（1）不可抗力不可抗力免责.doc（2）国家法律和政策发生重大变化合同管理及纠纷处理管理：工商部门4、违约责任的免除二、建筑法律法规与《建筑合同》（一）《中华人民共和国建筑法》（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（三）最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（四）《建设工程质量管理条例》（五）《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（六）《建筑业企业资质管理规定》建筑施工合同概述(一)建筑施工合同概念建筑施工合同是指发包方和承包方为完成建筑安装工程实际修建工作，明确双方的权利义务关系而签订的协议。(二)建筑施工合同的当事人建筑施工合同的当事人是指发包方与承包方。发包方是指在合同中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。承包方是指在合同中约定，被发包方接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。(三)建筑施工合同的形式建筑施工合同应当以书面形式订立。我国合同法第270条规定：“建设工程合同应当采取书面形式”。建筑法第15条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”。无效建筑工程合同是否可以结算工程款？问：我是一名包工头，因没有建筑施工资质，就借用了一家有资质的建筑企业的合同与建设方签订了承包合同。但在工程完工后，建设方发现了这一情况，便以合同无效为由拒付工程价款。请问：我们的合同真的无效吗？我们的工程款按法律规定可以追回吗？常见的五类无效的建筑工程合同在建筑工程纠纷的司法实践中，根据有关法律规定，结合业务经验，以下几种情况会导致建筑工程合同的无效。1、合同主体不具备资格根据规定，签订建筑工程合同的承包方，必须具备法人资格和建筑经营资格。只有依法核准拥有从事建筑经营活动资格的企业法人，才有权进行承包经营活动，其他任何单位和个人签订的建筑承包合同，都属合同主体不符合要求的无效合同。2、借用营业执照和资质证书根据《建筑法》的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。也就是说，任何非法出借和借用资质证书和营业执照而签订的建筑工程合同都属无效合同。3、越级承包我国《建筑法》规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。在实践中，有的建筑企业超越资质等级、经济实力和技术水平等企业级别内容决定的范围承揽工程，造成工程质量不合格等问题。因此，法律明令规定，凡越级承包的建筑工程合同均属无效。4、非法转包的5、违反法定建设程序建筑工程的发包人在建筑工程合同的订立和履行过程中，必须遵循相应的法定程序，依法办理土地规划使用、建设规划许可等手续。否则，将导致合同无效。发包人在建设项目发包中，有些项目法定程序为招投标，但有的发包人擅自发包给关联企业，有的发包人形式上采用了招投标的方式，但采取暗箱操作或泄露标底或排斥竞标人。另外，工程发包后，有些承包人未办理施工许可证就擅自开工。如存在以上违法事实，这样的建筑工程合同也往往被认定为无效。《合同法》第272条第2款和第3款规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中华人民共和国建设部令第124号第四条本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。第五条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。第十一条分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。具体要求由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。前款所指本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。第十四条禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。第八条分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。第十五条禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。无效建筑工程合同是否可以结算工程款？问：我是一名包工头，因没有建筑施工资质，就借用了一家有资质的建筑企业的合同与建设方签订了承包合同。但在工程完工后，建设方发现了这一情况，便以合同无效为由拒付工程价款。请问：我们的合同真的无效吗？我们的工程款按法律规定可以追回吗？合同有效无效的问题答：建筑工程承包是一种比较特殊的合同因此国家法律规定，建筑工程承包，施工企业只有通过资质管理部门的审核合格并颁发给《建筑业企业资质证书》后，才能对建筑工程进行承包和施工，而且建筑企业只能在《建筑业企业资质证书》核定的等级内从事相应的建筑承包施工活动，不具备建筑施工资质的企业从法律上讲是不能承包建设工程的，也不能以个人名义或借用有建筑资质企业的名义与建设单位签订建设工程施工合同。关于追要工程款的问题。根据《合同法》的规定，无效合同的