《刑法修正案(九)》理解与适用(袁登明).

《刑法修正案（九）》主要内容的理解与适用袁登明2015年10月社会转型时期的刑事法律变动频繁，97年《刑法典》十八年来十次修订。其中，修八修九可谓规模最大的两次修订。《刑法修正案（九）》自2013年下半年启动，2014年10月第十二届全国人大常委会第十一次会议一审、2015年6月第十二届全国人大常委会第十五次会议二审，2015年8月常委会完成三审，将于11月1日生效实施。概要一、1979年以来的刑事立法简历二、“刑修九”所遵循的立法主线三、《总则》主要修正内容四、《分则》主要修正内容一、1979年以来的刑事立法简历新中国刑法演进的两个18年1979年---1997年—-2015年二十二个九个修正案与单行刑法与一个单行刑法近百个附属刑法（一）1997-2015年：十次修订◆自97年《刑法典》以来，十次刑法修订中规模最大之一，“刑修九”共52条，其中，涉及总则4条，分则45条，附则1条；◆修改39个条文、增设15个条文（同时删除1个条文--第199条）、增加20个罪名（同时删除1个罪名--嫖宿幼女罪）；◆分则涉及七章的内容：除第一章危害国家安全罪、第七章危害国防利益罪和第九章渎职罪外，分则其余七章均有所涉及。（二）36年来我国《刑法典》的变化☆条文：192条452条476条490条☆罪名：129个412个451个470个风险社会，刑法（罚）的触须全面进入社会生活，应从注重事后结果的惩罚转变为注重事前风险的防范，“严而不厉”的刑事法网逐渐编制完成。◆刑法（罚）繁简与民主、政体的关系（英）洛克：法律的目的不是废除和限制自由,而是保护和扩大自由。（法）孟德斯鸠：要保障公民的自由，就需要良好的刑法。☆在专制政体下，刑法少而简单、刑罚少而严苛；☆在共和政体下，刑法繁多细、刑罚多而轻缓。二、“刑修九”所遵循的立法主线1、充分贯彻宽严相济刑事政策是其立法主线第一，“宽”的一面◆制度限制死刑：死缓变更死刑严格限制；◆进一步削减死刑罪名（9个）：走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、强迫卖淫罪、组织卖淫罪和两个军职罪名；◆改变绑架罪绝对确定法定刑（死刑）模式第二、“严”的一面◆增罪:新设20个罪名，犯罪化趋势明显；◆扩容:已有罪刑内容扩充（如危险驾驶、强制猥亵他人、侵犯公民个人信息等）；◆降标:降低若干犯罪的入罪门槛（如多次抢夺、多次扰乱机关工作秩序等）；◆加刑:加大恐怖极端犯罪、收买儿童、行贿犯罪等刑罚力度；第三、“相济”的一面◆“相济”即严中有宽、宽以济严，宽中有严、严以济宽，宽与严相互调剂，最为典型的如罪刑规范的“严而不厉”现象；◆邪教犯罪的法定刑加减并重；◆强化惩贪肃腐力度（如终身监禁的设立）的同时，明确从宽的法定情形；2、秉持总体国家安全观、维护公共安全◆维护公共安全，加大对恐怖主义、极端主义的惩治力度，同时注重事前防范；◆维护信息网络安全，完善惩处网络犯罪；◆维护吏治清明，加大惩处腐败犯罪力度，进一步惩贪肃腐。3、加强和改善社会治理，建立诚信社会◆大量行政违法行为犯罪化，应对后劳动教养时代法律的真空；◆打造诚信社会，非法使用身份证件、考试作弊、虚假诉讼入刑；◆加强司法权威，保障审判权依法独立公正行使。三、《总则》主要修正内容述评1、增设一准附加刑：“职业禁止”第37条之一：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪，法院可根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起3-5年内从事相关职业。后果：违反“职业禁止”的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，以第313条拒执罪定罪处罚。第50条第1款：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。即一般故意犯罪之结局等同过失犯罪。2、提高死缓犯执行死刑的门槛3、罚金刑执行中减免缴纳制度的完善●第53条罚金刑的强制缴纳和随时追缴制度并无变化；●但减免缴纳制度有所完善：“由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。”4、有期自由刑并罚规则的完善数罪并罚案件中，若数罪分别被判处有期徒刑、拘役、管制等不同有期自由刑之间如何并罚？●此前及当下：——立法空白，尽量回避；——无法回避，采“分别执行说”（先重后轻）。“刑修九”：第六十九条中增加一款作为第二款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”●即今后，采取有限制的分别执行说。（一）危害公共安全犯罪部分的主要修正——重点是加大对暴恐犯罪的惩治力度◆第120条之一后增加五个条文六个罪名：第120条之二——第120条之六，恐怖活动只是恐怖犯罪的最终表现形态，基于公共安全的需要，重视刑法的预防功能，此前与恐怖活动相关联的准备、组织、策划、招募、培训、宣传、持有物品等行为也需入刑。四、《分则》主要修正内容述评Ⅰ加大对暴恐犯罪的惩治力度1、修改部分罪刑规范一是对组织、领导、参加恐怖组织罪增设财产刑；二是扩大资助恐怖活动罪的客观行为，即为恐怖活动培训出钱、出力的也属本罪（资助恐怖活动罪帮助恐怖活动罪）；三是将拒不提供恐怖、极端主义犯罪证据的行为纳入第311条“知情不举”犯罪之范围。2、增加六个罪名即第120条之二～第120条之六共5个条文6个罪名：一是增设“准备实施恐怖活动罪”；（“预备行为实行行为化”的现象）二是增设“宣扬恐怖主义、极端主义罪”；三是增设“煽动实施恐怖活动罪”；Ⅰ加大对暴恐犯罪的惩治力度四是增设“利用极端主义破坏国家法律实施罪”；五是增设“强制他人穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”；六是增设“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”；Ⅰ加大对暴恐犯罪的惩治力度“加大对暴恐犯罪的惩治力度”的简评：之一：基于公共安全的需要，重视刑法的预防功能，打击暴恐犯罪向前延伸；之二：体现“去极端化”的反恐工作重点（极端主义是诱发暴恐犯罪的重要原因）；之三：响应国际社会反恐立法的新趋势；之四：总体国家安全观呼吁反恐法律体系的构建、要求反恐刑事立法与行政立法相衔接。破坏法律实施杀人爆炸等具体罪行宣扬煽动非法持有准备资助帮助强制穿戴偷越国边境知情不举恐怖犯罪行为罪刑体系的初步构建第120条组织、领导、参加恐怖活动组织罪◆危险驾驶罪的扩容：除追逐竞驶、醉酒驾驶外，如下两种行为也构成本罪：一校车、客车严重超员超速行驶的；二是违规运输危险化学品的。同时还规定：机动车所有人、管理人对上述两种行为负有直接责任的，以危险驾驶罪论处。此外，“毒驾”尚未能直接入刑。Ⅱ重要修订：危险驾驶罪扩容（二）侵犯人身权利犯罪的主要修正1、修正强制猥亵、侮辱妇女罪的构造第237条第1款“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。即强制猥亵的对象不再限于妇女，男人也成为本罪保护的对象。改后：强制猥亵罪、强制侮辱妇女罪2、绑架罪加重构成的调整现第239条第2款：犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。修改为：犯前款罪，故意杀害人质的，或者故意伤害人质，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。问题：“致人重伤、死亡”是否仅限故意伤害行为所造成的？3、加大对收买妇女儿童的惩罚力度第241条第6款：收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻、减轻或者免除处罚。即收买妇女儿童一律作为犯罪评价，力图斩断收买黑手和买方市场。4、加强公民个人信息保护力度一是主体范围扩大化，不再限于国家机关或金融、电信、交通、教育、医疗等单位及工作人员，将其扩展至一般主体，且将上述工作人员利用职务工作便利的行为，作为法定从重情节；二是加大刑罚力度，提高法定刑档次。5、增设虐待被监护、看护人罪增设第二百六十条之一：对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。即面临老龄社会，加大弱势群体权益的保护力度。6、回应社会呼声，删除嫖宿幼女罪对于嫖宿幼女的行为，一律以奸淫幼女型的强奸罪论处（法定从重），避免对幼女的二次伤害。（三）侵犯财产犯罪的修正主要是抢夺罪的适度扩容，参照盗窃罪立法模式，除“数额较大的”外，“多次抢夺的”也纳入抢夺罪的构造中。问题：“多次抢夺的”中的“多次”如何解读？能否等同于“多次盗窃的”抑或“多次抢劫的”中的“多次”？浅见：“次”即“回数”，是基于同一犯意，在相对固定的时空范围内，实施的一系列连贯的侵财动作。（四）妨害社会管理秩序罪的修正基于加强和创新社会管理、打造诚信社会的需要，本次刑法修订对于分则第六章修正幅度最大，共22条（处），较为重要的有：1、关于妨害身份证明文件的犯罪◆将“伪造、变造居民身份证罪”修改为“伪造、变造、买卖身份证件罪”◆增设“使用虚假身份证件罪”即除居民身份证外，将护照、社保卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件一并纳入刑法的保护范围。2、考试作弊行为纳入刑法惩治范围◆增设“组织考试作弊罪”（包括组织作弊活动、提供作弊器材等帮助作弊、非法出售、提供考试试题、答案等行为）；◆增设“替考罪”（枪手与考生同罚）。上述“考试”限定为法律规定的国家考试。3、完善网络犯罪刑事立法维护信息网络安全，注重事前防范，完善惩处网络犯罪的刑事规范。◆设立“拒不履行网络安全管理义务罪”（针对网络服务提供者，行政处置前置）；◆设立“准备网络违法犯罪活动罪”（侧重网络犯罪的事前防范）；◆设立“帮助网络犯罪活动罪”（即为他人利用信息网络实施犯罪提供便利罪）。4、维护司法权威、保障审判权独立公正运行（1）对虚假诉讼的刑法规制◆虚假诉讼的刑事规制在立案登记制下更具紧迫意义，虚假诉讼侵害多重法益；刑修九增设“虚假诉讼罪”；◆首次认可了对符合条件的诉讼欺诈应以诈骗罪论处的思路，肯定了三角诈骗的行为类型。即通过虚假诉讼的行为实施非法占有他人财物或逃避合法债务之目的的，择重罪论处。（2）扰乱法庭秩序罪客观行为扩容一是增加“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的”；二是将“其他严重扰乱法庭秩序”情形适度明确化（毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等）。律师界对此反映强烈！但以审判为中心的诉讼制度，须有“藐视法庭罪”。（3）增设“泄露案件信息罪”（即“泄露不公开审理案件中的不应当公开的相关信息”，对庭外不当言论的刑法规制）；（4）拒不执行判决、裁定罪的改造：一是增设法定刑档次，二是增加单位犯罪。5、本章其他重要修正内容（1）增设“编造、故意传播虚假信息罪”（限定为虚假险情、疫情、灾情、警情）；（2）完善邪教犯罪的刑事责任：一方面加大对情节特别严重的刑罚强度（无期），另一方面对情节较轻的设置3年以下徒刑、拘役和管制；（3）“盗窃、侮辱尸体罪”扩容为“盗窃、侮辱、毁坏尸体、尸骨、骨灰罪”。（五）贪污贿赂犯罪的主要修正1、贪污受贿罪的刑事责任模式的重大修正以“数额＋情节”完善贪贿犯罪刑事责任：◆数额较大或者有较重情节：3年以下；◆数额巨大或者有严重情节：3—10年；◆数额特别巨大或有特别严重情节：10—无期◆数额特别巨大且国家人民利益遭受特别重大损失的：无期徒刑、死刑。司法解释将确定上述数额等认定标准。终身监禁刑的设立：根据刑修九：对于数额特别巨大且致国家人民利益遭受特别重大损失的贪污受贿犯罪，被依法判处死刑缓期执行的，法院根据犯罪情节等具体案情，可以同时决定在其死缓两年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。在一定意义上，终身监禁刑可谓死刑立即执行的替代措施，类似于“刑修八”所设立的死缓限制减刑制度，对今后的刑罚制度改革影响深远。