《刑法修正案(八)》器官犯罪规定之解析

《刑法修正案(八)》器官犯罪规定之解析陈家林(武汉大学法学院，湖北武汉430072)摘要:《刑法修正案(八)》第35条增设了有关器官犯罪的规定，其核心内容是新增了一个罪名。该罪名应确定为组织出卖人体器官罪。该罪中的人体器官既包括《人体器官移植条例》所指的器官的全部或者部分，也应包括角膜等人体组织。本罪客观方面表现为组织出卖他人人体器官的行为，主体是一般主体，主观方面是故意。非法摘取活体器官与尸体器官的行为不构成该罪，应视其情况分别认定为故意杀人罪、故意伤害罪或盗窃、侮辱尸体罪。关键词:组织;出卖;摘取;人体器官中图分类号:D924文献标志码:A文章编号:1009－8003(2011)03－0021－08器官移植技术的日益成熟使越来越多身患重病的人看到了康复的希望。一个值得关注的事实是，我国已成为美国之后世界第二大器官移植国。中国需要接受器官移植的患者正在急剧增加，每年都有150万人器官衰竭，等待手术，而最终只有1万人可以成为幸运者。［1］如此悬殊的器官供求关系，在实践中引发了一系列的伦理与法律问题。早在2001年，国内就有学者提出应关注器官移植的刑法问题，［2］历经10年的努力，《刑法修正案(八)》第35条终于在刑法典中增设第234条第1款，对器官犯罪作了专门的规定。不过与《刑法修正案(八)(草案)》征求意见期间学术界对于危险驾驶罪、恶意欠薪罪等的激烈争论相比，有关器官犯罪的规定则基本未展开讨论，显得波澜不惊。但笔者认为关注度的高低未必与条文的重要性程度与实践意义成正比，本条规定涉及诸多值得思考和澄清的问题，需要认真解读评析。一、组织出卖人体器官罪之解读《刑法修正案(八)》第35条共分3款，其中第1款规定:“组织他人出卖人体器官的，处5年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”与后面两款不同，本款规定增设了新的罪名。(一)罪名之确定由于《刑法修正案(八)》颁布的时间尚不长，关于本款所规定的罪名，理论界的相关论述还比较少见。目前检索到的报道及文献中，有一种观点认为，应确定为“非法买卖人体器官罪”。［3］另一种观点认为，应确定为“组织贩卖人体器官罪”。［4］此外，根据罪状的表述，笔者认为，理论上还有可能归纳出的罪名包括:“组织出卖器官罪”、“组织出卖人体器官罪”、“组织他人出卖人体器官罪”等等。根据刑法学界的共识，对各种行为的罪名命名，需要符合合法性、概括性、科学性等原则。以此标准考察上述罪名，笔者认为:首先，“非法买卖人体器官罪”这一概括不妥当。因为它忽略了本罪成立最本质的“组织”行为的特征，会使人误认为一般的买卖人体器官行为也一律构成犯罪，而事实上本罪只处罚组织出卖人体器官的行为。至于罪名中是否有必要突出“非法”两字，笔者认为，综观我国刑法中以组织行为为犯罪构成要件的犯罪，如组织恐怖组织罪、组织黑社会性质组织罪、组织越狱罪、组织他人偷越国(边)境罪、组织淫秽表演罪等等，均未在“组织”前冠以“非法”两字，唯一例外的“非法组织卖血罪”，则是因为法条在罪状表述中已经有“非法”两字。而其他冠以“非法”的罪名，如“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”、“非法拘禁罪”、“非法狩猎罪”、“非法采矿罪”等，或者条文中有“非法”这一术语，或者使用了“违反……法的规定”、“违反……法规”这种表述。但从本罪的规定来看，并未出现上述情况。因此，笔者认为，没有必要在罪名中强调“非法”二字。212011年5月第3期(第26卷，总第135期)法学论坛LegalForumMay．，2011No．3(Vol．26，Ser．No．135)其次，“组织、贩卖人体器官罪”的概括改变了法条对罪状的描述。所谓“贩卖”既包括买，也包括卖，但修正案明文处罚的只是出卖行为，未涉及到处罚购买者的行为。因此，这一罪名的概括人为扩张了犯罪的成立范围，不符合罪名确定的科学性原则。再次，“组织出卖器官罪”这一罪名概括最为简明扼要。但是“器官”一词不限于人体器官，也可以涵盖动物的器官。现代科技也实现了动物之间的器官移植或者动物器官向人体的异体移植，尤其是后者也会产生一系列的伦理和法律问题。但它与本罪的规定属于两种不同的法律关系，不属于本罪所规制的范围。因此，“组织出卖器官罪”的概括也不妥当。最后，比较而言，“组织出卖人体器官罪”这一罪名概括，既保留了“人体”器官这一限定语，避免了前一观点的缺陷;同时与罪状的描述相比，省略了“他人”这一对象的表述，实现了罪名的简洁。而且这种做法也可以在以往最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)对罪名中的确定上找到依据。例如，《刑法》第358条规定:“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处……”，“两高”的司法解释即确定罪名为“组织卖淫罪”、“强迫卖淫罪”，省略了“他人”。又如，《刑法》第333条规定:“非法组织他人出卖血液的……;以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的……”，“两高”的司法解释也确定罪名为“非法组织卖血罪”、“强迫卖血罪”，未保留“他人”这一表述。当然，主张将本罪确定为“组织他人出卖人体器官罪”的学者也一定可以找出与此相反的例子。如《刑法》第318条规定:“组织他人偷越国(边)境的，处……”，“两高”的司法解释确定的罪名则为“组织他人偷越国(边)境罪”，并不省略作为行为对象的“他人”。近年来，司法解释对修正案所增设的犯罪颁布的司法罪名也多不省略行为对象，如“组织残疾人、儿童乞讨罪”、“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”，等等。笔者认为，罪名中不省略行为对象的情况多是因为行为对象本身比较特殊，如是“未成年人”、“残疾人”等，需要在罪名中加以明示。至于非限定的行为对象，为何司法罪名在有的情况下不省略“他人”，有的时候又加以省略，这就涉及我国司法罪名确定的科学性和一贯性了。由于我国绝大多数刑法条文未在立法时明示罪名，导致罪名的确定完全依赖于司法解释。这不仅出现了单行刑法或修正案颁布后长期无司法解释确定罪名的所谓“罪名滞后”现象，而且由于司法解释的颁布程序毕竟不如立法严格，造成司法罪名的科学性难以得到充分的保障。以上面列举的罪名而言，是否在罪名中保留“他人”的表述，似乎颇具随意性，难以找出统一的标准和理由。既然在“两”罪名的确定上，保留与排除“他人”的两种先例都存在，笔者认为就无法从先例中获得足够的理论支撑，而应该回归罪名确定的基本原则。由于“组织”作为动词的含义是指，安排分散的人或事物使之具有一定的系统性或整体性。因而它针对的对象显然主要应当是自己以外的其他人，省略掉“他人”这一宾语并不影响人们对短语含义的理解。既然如此，作为罪名而言就应当选择最简明扼要的表述方式。因此，笔者认为，应将本罪罪名确定为“组织出卖人体器官罪”。(二)构成特征1、本罪的客体。组织他人出卖人体器官的行为既侵犯了器官出卖者的身体健康权，也危害了国家有关器官移植的医疗管理秩序。《刑法修正案(八)》将本罪置于分则第4章“故意伤害”之后，显示出立法者着重保护的社会关系即主要客体是器官出卖者的身体健康权。仔细分析本罪的性质，笔者认为，《刑法修正案(八)》将本罪纳入分则第4章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”的做法还有商榷的余地。国家禁止买卖人体器官，但并不禁止符合法定条件的活体器官捐献。合法的器官捐献行为从生理学的角度看，对捐献者的身体健康也是一种伤害。但由于其出于捐献者的知情同意，符合法定的手续，因而阻却其违法性，即否定其属于刑法意义上的“伤害行为”。同样，本罪所涉及的出卖人体器官的行为虽然违法，但同样必须是出于出卖者的自愿，符合被害人承诺的原则，否则，应依照《刑法修正案(八)》第35条第2款的规定以“故意伤害罪”论处。可见，本罪主要侵犯的不应是器官出卖者的身体健康权。事实上，组织他人出卖人体器官的行为，会直接造成人体器官的商品化，容易导致传染病的流行，加大移植手术失败的风险。因而，这种行为直接扰乱的是正常的器官移植医疗管理秩序。笔者认为，将本罪纳入分则第6章第5节“危害公共卫生罪”或许更为合适。事实上，国外刑法典也多采取类似的做法。例如，《法国刑法典》就在第5卷“其他重罪与轻罪”的第1篇“在公共卫生方面的犯罪”中，对买卖人体器官的刑事处罚进行了具体的规定。［5］既然《刑法修正案(八)》将本罪归类到侵犯公民人身权利、民主权利罪之中，那么我们在理解本罪的构成要件时，还是应当忠实于法律的规定。本罪的犯罪对象是人体器官。何谓人体器官，各个国家和地区基于不同的价值观念和现实需要往往做出不同的界定，其核心分歧在于人体器官是否包含人体细胞和人体组织。从医学上看，器官、组织、细胞是不同层次的概念。“不同类型的细胞，以一种细胞为主体，分别构成不同的组织，各种组织构成器官”。［6］换言之，器官是由几种不同的组织结合成具有一定形态和功能的结构，如心脏、肝脏、肾脏等。而组织又是由许多形态和功能相似的细胞或细胞间质，按一定方式组成具有一定功能的结构。人体有四种基本组织，即上皮组织、结缔组织、肌肉组织和神经组织。［7］由于人体移植最早多涉及的是血液、角膜等的移植，因而导致各国在制定有关器官移植的立法时，对人体的器官、组织和细胞的区分往往不十分清晰。一些国家和22法学论坛2011年第3期地区的法律虽名为《器官移植法》，但事实上不仅包括对器官移植的规定，还包括对人体组织和人体细胞移植的规定。如德国《器官移植法》第1条“适用范围”规定:“(1)本法适用于以向他人移植为目的而对人体器官、器官部分或者组织(以下简称‘器官’)进行的捐献和摘取以及器官的移植……(2)本法不适用于血液和骨髓以及胚胎的和胎儿的器官和组织。”［8］而日本有关人体移植的法律是1958年制定的《角膜移植法》，涉及的是人体组织。该法1969年被修改为《有关角膜和肾脏移植的法律》，1997年又被《有关脏器移植的法律》(2009年修正)取代。《有关脏器移植的法律》第5条规定:“本法所说的脏器，是指人的心脏、肺脏、肝脏、肾脏以及厚生劳动省令规定的内脏以及眼球。”［9］从这一历史演变上看，日本是将角膜等人体组织纳入器官移植法的调整范围的。此外，我国台湾地区制定的《人体器官移植条例施行细则》规定，人体器官既包括主要脏器，也包括肠、肢体和视网膜，但不包括骨髓;韩国的器官移植法所规制的对象，既包括主要的脏器，也包括骨髓、角膜等人体组织;瑞典将生殖细胞、生殖腺以外的人体器官与组织都纳入器官移植法的对象范围之中，而法国则认为，构成人体的全部要素都属于器官移植法的调整对象。［10］我国法律法规中对人体器官并没有直接给予界定，但2007年颁布的《人体器官移植条例》第2条指出:“在中华人民共和国境内从事人体器官移植，适用本条例;从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。”据此，可以推导出《人体器官移植条例》中的人体器官指的是，具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，不包括人体细胞和角膜、骨髓等人体组织。那么本罪中的人体器官是否应当采用这一排除人体组织和人体细胞的定义呢?笔者认为，在界定本罪中人体器官的含义时，既需要考虑《人体器官移植条例》等卫生行政法规，同时又不应拘泥于此，还有必要联系刑法的目的做体系性的考察。血液细胞等人体细胞由于具有可再生的性质，所以针对其的侵害行为的危害后果会小于对人体器官的侵害。而且，《刑法》第333条、第334条对非法组织卖血、强迫卖血、非法采集、供应或者制作、供应血液制品的行为都有相应的处罚规定，因而本罪中的人体器官不包括血液等人体细胞。同理，骨髓作为人体组织虽然不同于血液，但也是可再生的。而且在医学上“骨髓移植”更确切的叫法应该是“造血干细胞移植”。现在骨髓移植并不像过去那样“钻骨取髓”，而是直接从血液中采集到所需要的足量的干细胞。“目前采集造血干细胞的方法就是由捐献者在捐献前进行3－4天的造血干细胞动员，当外周血的造血干细胞数量达到一定计数时采集干细胞，具体方法是在两只手的