《法理学进阶》教案

《法理学进阶》教案====导论什么是法理学？一、法理学的词源与词义“法理学”一词本为日本汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重创造。法理学作为一门学科的名称，在国内外是不一致的。Jurisprudence已经是一个多义词，包括如下几种意义：“第一，来自拉丁语jurisprudentia，意思是‘法律的知识’，相当于广义的法学或者法律科学。第二，法律基本理论，即‘法理学’或‘法律哲学’。第三，在法国，可指判例，英国法学中也有这种用法。第四，特别在美国，可用作‘法律’的一种较庄重的名称。”“法理学”和“法哲学”——“法哲学”概念的萌芽在西方至少可上溯至古希腊。“法哲学”作为一个概念是源自于德国近代哲学的。黑格尔的《法哲学原理－或自然法和国家学纲要》的发表使“法哲学”这一概念广泛流传到西方各国。在后来的传播交融中，法理学与法哲学逐渐成为基本上可以相互替代的概念。在英美学界，真正对法理学学科的独立产生影响的，是1832年奥斯丁的《法理学范围之限定》一书的出版。二、法理学作为一门学科的建立法理学学科的建立是学术史上较为晚近才发生的事情。在西方，直至18世纪末的两千多年间，人们是在“自然法”的名称下研究今天属于法哲学或法理学的问题。正是奥斯丁的影响及其追随者们——如阿莫斯、马克伯等人的努力的贡献，法理学最终作为一门独立学科的开端（理论知识体系、学问和大学的法学课程）而存在。三、法理学在西方的发展（一）古希腊的苏格拉底、柏拉图、亚理士多德、斯多亚学派（二）古罗马1.职业法学家集团2.成文法体系：《国法大全》3.高超的法的分类技术：公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展，4.西塞罗：自然法思想系统化（三）中世纪1.基督教一统天下对此前形成的法理的冲击。2.法学流派出现：前注释法学派、评论法学派。3.大学的出现推动了法学的发展。4.托马斯阿奎那。5.中世纪法理学成就的评价（四）15、16世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来。（五）17、18世纪，古典自然法学派（六）19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派（七）二战后法理学发展：派别繁多、三足鼎立且互相靠拢、非法学思潮的影响这部分内容是重点，讲授要注重条理化，明确法理学演化的内在逻辑关联。要求学生能够对熟知法理学的发展脉络。四、法理学在中国的发展从一门独立学科的角度来看，我国并没有在自身传统中形成一门专门的“法理学”学问科。民国时期，我国的一些大学已经开始开设法理学课程，译介了一些国外法理学的著作，创作了一些国内法理学的著作。新中国成立后改用苏联模式，法学与政治学长期不分。90年代以来，法理学”这一学科名称逐渐被普遍使用。五、法理学的研究对象与体系的确定法理学对于法律现象的研究应当具有三项主要功能，即经验功能、分析功能和规范功能。由此回答“法律是什么”，“法律应当是什么”等问题。当然法理学也要研究“法学方法”问题。第一编法律本体论第一章法律本质第一节法律的本质属性一、本质与本质属性一个事物是其所是”即本质。马克思也将事物的本质是其内在的、深层的、必然的规定性，是此物区别于彼物的质的规定性。任何事物都有许多属性或特征。那种体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被称为本质属性。二、法的本质属性（一）法律的意志性与规律性1.现代法律是指实际存在的由人制定的法律，是人们自由意志活动的产物，它贯彻、反映、体现的是人们现实的愿望、需求、主张和见解，即法律的意志性。2.处理好以下几种关系：一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张；二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志；三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系。3.法律既具有意志性，又具有规律性。法律的意志性决不意味着任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。4.反对两种错误认识和倾向：一是庸俗的经验主义和实用主义；二是唯意志论。（二）法律的利益性和正义性1.现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式。构成为权利与义务的基础性要素无疑是利益问题。2.法律对错综复杂的利益进行调节和配置必须有一定的标准——正义3.法律的利益性和正义性的关系：第一，利益性与正义性贯穿在法律的各个方面及其始终；第二，利益与正义是人类两个最基本的也是永恒的需求，法律必须兼顾二者；第三，法律要运用以正义为核心的一整套价值准则去分配各种利益，调节利益之间的冲突和矛盾，以满足最大多数人的最大利益为根本立足点。第四，在不同领域或不同具体条件下，法律对利益与正义二者的强调应有所侧重。（三）法律的社会性与阶级性1.法律的阶级性是指法律规范的存在，是以阶级分野和矛盾的存在为前提，其作用就是调整和协调各阶级之间的关系时呈现的属性。2.法律的社会性是指法律在管理社会生产、管理社会公共事务、维护社会公共秩序和保障社会成员的基本自由和权利方面所必需的，表明法律存在与整个人类社会的存在共始终，体现了全体社会成员的共同利益和意志方面的属性。3.正确认识法律的阶级性与社会性，在我国具有重要的理论意义。第二节法律存在的基础一、法律存在的人性基础在哲学传统中人们普遍认为有一种人类的本质，它由一个或更多的性质组成，它们决定了什么是人以及是什么将人与其他动物区别开来。人性对于法律来说都具有至高无上的意义，人性的、人格的心理学的事实构成具有一种决定性的、法学的重要意义。人争取形成共同体和合作的愿望对于法律的建构同样也具有决定性的作用。二、法律存在的道德基础1.法律存在的道德基础所指涉的是法律的正义性和对人性尊严的尊重与保护。2.“共同体生活是有秩序的”规定了法律的职责，而正义作为一种价值观念本身就是人们对存在于各种事物里的秩序的认识和揭示3.正义的法律也必定是对人性尊严予以尊重与保护的法律。三、法律存在的社会基础所谓社会基础则是指法律存在的客观依据。事实上，法律绝非人们的任意创造，而是人类社会存在与发展的客观要求的必然结果。人类社会需要有有效的社会调控机制的存在。人类社会始终存在三方面的主要矛盾：一是社会秩序与人的思想与行为自由的矛盾。二是权威与服从的矛盾。如果没有一种共同规则来确立界限，国家组织就不能有效运行，而个人的权利也得不到切实的保障。三是人与人之间(包括个人与群体以及个人与整个社会之间)在利益与道德观上的矛盾。第二章法律本位第一节法律权利一、权利的存在形态应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求。法律权利是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观念形态存在的权利。现实权利，即主体实际享有与行使的权利。二、法律权利概述几种典型的权利概念概述，如自由说、资格说、利益说等。法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。法律权利的法律性。法律权利的自主性。法律权利的可为性。法律权利的求利性。三、法律权利的结构结构作为某一事物的组织方式和内部构造，它包含两个方面的内容：一是该事物是由哪些因素构成的；二是各个因素之间的构成状况如何。法律权利就必须具备三大要素：利益、权能和自由行为。利益是法律结构中必不可少的因素。任何一项法律权利的背后都隐藏着权利主体的利益追求权能是权利主体行使权利的资格和能力。自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。利益作为权利的追求，它是权利的目标和方向，也是权利行使的动力源泉。权能作为权利的基础，它是权利行使和实现的基本条件。任何权利都离不开权能的保障。自由行为作为权利的表现形式，它既是权利主体利益追求的手段、方式，又是权能的外化或对象化的形式。四、法律权利与权力（一）二者来源不同。（二）二者要求不同。（三）二者追求利益的重点不同。（四）二者的限制程度不同。（五）二者实现的方式不同。（六）二者的范围不同。第二节法律义务一、法律义务概述法律义务是指社会主体根据法律的规定必须承担的作为或不作为的责任。1.法律义务的法定性2.法律义务的国家强制性3.法律义务的从属性4.法律义务的从属性。二、法律义务的种类作为的义务是指义务人必须采取一定的积极行动来履行的义务。它有以下几个显著特点：其一，有明确的义务对象，它总是对特定主体积极做出某种行为。其二，履行义务的行为往往具有给付性质，即义务人必须付出一定的代价。其三，履行义务的内容不仅是有某种行为，而且还包括行为的质量和方式。必须作为的义务是法律义务的主要形式。不作为的义务是指义务主体不做任何可能侵犯权利主体行为自由和合法利益之事的义务。它的主要特点是：它的履行方式必须是义务人采取消极态度，即不干预、不阻止。该义务的不履行同样带来否定性的法律后果。第三节法律权利与法律义务的关系一、法律关系中的对应关系法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。二者共同处于法律关系的统一体中。首先，在任何法律关系中，一方主体有法律权利，对方主体就必须承担相应的法律义务，反之亦然。其次，在特定的法律关系中，每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务。二、社会生活中的对等关系社会生活中权利义务的对等关系主要表现在：第一，社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的。第二，在有的具体法律关系中，权利与义务也是对等的。社会生活中的法律权利与法律义务的对等关系并不是自有法律以来就存在。三、功能发挥中的互动关系法律权利和法律义务在功能上的互动关系主要表现在：第一，法律义务的履行促进法律权利的实现。第二，法律权利的享有也有助于法律义务积极履行。法律权利对法律义务的促进主要表现在：有助于增强义务主体的责任感；有助于促进义务主体与权利主体的相互尊重。第三，法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权利、义务的相互转化。四、价值选择中的主从关系1.权利本位论：第一，它是“法以（应当以）权利为起点、轴心或重心”的简称。第二，它概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征。第三，它表现了权利与义务的特殊关系。第四，它代表了一种平等、横向的利益关系。第五，它反映了法律从义务本位向权利本位的历史演进。2.义务重心论：首先，禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志。其次，人类最初的法律规则主要由义务性规范构成。第三，在权利与义务关系中，义务是第一性的。从实效上讲，义务更重要，法律的重心在于约束，权利要以义务来保障。法律首先要稳定秩序，为此必须平均分配义务，由于义务以明确的语义指明人们必须为的事项和不为的禁区，因此，它为人们遵守、执行法律提供比权利更多的信息条件。3.权利义务并重论：第一，权利义务的一致关系决定了权利义务并重。第二，权利义务并重是实现社会公平的条件。第三，权利本位的一些弊端也说明应该强调权利义务并重。我们认为，权利本位论更容易被人们接受。因为中国社会有两个方面的重要现实支持了权利本位。一是市场经济模式的建立。因为市场经济对法律的要求，主要是设定权利和保障权利。二是人权受到国家、社会的普遍关注。法律权利就是人权在法律中的表现。虽然人权并不能完全转化为法律权利，但是重视法律权利无疑反映了对人权的尊重。加之，对中国传统法律文化中权利地位的考虑，从当代中国社会的现实和发展目标的要求来看，权利本位是值得倡导的。第三章法律与语言第一节语言对法律的意义一、语言是法律的载体法律规则、法律原则和法律概念都是体现立法者的意志或者说立法者的思想，这种意志和思想的形成必须借助于语言这个工具，它的表达同样离不开语言这个物质外壳。从语言的角度看，成文法（制定法）和不成文法，本质上都是体现一种社会规范，而任何一种社会规范表达出来仍然是语言。从根本上说，法律作为一种体现国家意志的社会规范，必须是以语言形式存在，如果不运用语言这个工具作为载体，法律就得不到表达二、语言是法律思维的工具法律思维是人们在法律活动中形成的、在法律规范以及法律概念的基础上进行分析、综合、判断、推理、解释、论证的过程，是人类在法律领域的一种理性思维活动，然而法律思维过程的形成和结果的获得，必须依赖于和借助于语言，这就是说，语言是法律思维的工具。法律思维本