DSU与其他协定的关系

1执行程序与其他相关规则的关系——以美国赌博案为例23矛盾显现美国影响跨境提供赌博和博彩服务的措施案（以下简称美国赌博案）自2003年3月21日正式进入WTO争端解决程序以来，历经磋商、专家组程序、上诉机构程序、执行期限仲裁、执行专家组程序、报复水平仲裁，用尽了DSU所有程序。然而，在执行专家组于2007年3月30日认定美国的执行不符合争端解决机构（DSB）的建议和裁决后，美国并未提出上诉，而是在2007年5月4日突然启动了《服务贸易总协定》（GATS）的第21条，通知WTO服务贸易理事会撤回其在服务贸易减让表中所作的相关具体承诺。4GATS第21条GATS规定在以下四种情况下可以修改具体承诺表：拟修改承诺生效之日起满3年、经济一体化、垄断或专有服务的提供、紧急保障措施和非违约之诉。第2款紧接着就规定了受影响成员基于该修改要求谈判的权利和修改成员应请求谈判的义务。谈判的目的在于维护成员间已经达到的互利承诺总体水平，谈判的核心是补偿性调整，且谈判达成的补偿性调整应在最惠国待遇基础上适用。第3款规定了一个独特的仲裁程序，在谈判无法达成协议的情况下，允许受影响成员将补偿事项提交仲裁。仲裁是选择性的，仲裁确定的补偿只能由参加仲裁的受影响成员享有。如没有受影响成员提起仲裁，则修改成员可直接施行拟议的修改。第4款进而规定，如果有受影响成员提起仲裁，则修改成员只有在作出符合仲裁结果的补偿性调整后方能修改其承诺，否则任何参加仲裁的受影响成员都可以依据仲裁裁决在实质相等的利益范围内针对修改成员做相应修改。第5款则授权服务贸易理事会为修改减让表制定程序。根据授权，服务贸易理事会于1999年7月19日通过了《服务贸易总协定第21条实施程序》（以下简称《实施程序》）。5GATT第28条的减让表修改程序•GATS第21条和GATT第28条有许多相似之处。GATT第28条也允许缔约方每三年经一定程序撤销或修改已经作出的减让，主要程序也是谈判确定补偿性调整；在无法达成补偿协议的情况下，最初谈判达成此项减让的成员和缔约方全体确定拥有主要供应利益和实质利益的任何其他成员有权在修改缔约方作出修改行动后，撤销实质相等的减让；两个条款对补偿性调整的要求也是一致的，即努力保持互惠互利减让的总体水平不低于谈判前的总体水平。•GATS第21条有一个GATT第28条所没有的独特程序，即仲裁程序6GATS第21条程序与DSU按照DSU第1条和附录1的规定，DSU的适用范围涵盖了GATS第21条，故而因减让表修改所引发的争议也可以适用DSU。但作为专门规定，GATS第21条及其《实施程序》应该是服务贸易减让表修改的主要规则依据，只有在其规定未尽之处方可以DSU的有关规定作为补充。例如，第21条程序规定在各方无法就修改补偿达成协议的情况下，经请求可由仲裁庭裁定补偿性调整，进而在修改成员未能执行补偿调整裁决时，受影响成员可以修改或撤销与裁决相当利益的承诺，但没有规定对应修改或撤销的方式，如果就此产生争议，DSU中关于报复水平仲裁及报复方式递进选择的规则就可以适用。7GATS第21条与DSU的程序冲突美国是在美国赌博案历经了专家组、上诉机构、执行专家组程序之后，方正式通知WTO将修改GATS减让表中的相关具体承诺，以此作为执行WT0裁决且永久性地解决争端的方式。安提瓜和巴布达、澳大利亚、加拿大、哥斯达黎加、欧共体、印度、日本和中国澳门等8个成员登记成为受影响成员。此后，美国在继续与安提瓜和巴布达进行DSU第22条的相关程序谈判的同时，又按照GATS第21条规定与受影响成员进行补偿性调整谈判。美国采取了分化瓦解、个个击破的战略，首先是澳大利亚退出了谈判，接着将整个补偿性调整谈判期限延至2007年年底，并在2008年4月前与除安提瓜和巴布达以外的其他成员达成了协议。八个成员中，最终只有作为美国网络赌博案申诉方的安提瓜和巴布达于2008年1月31日正式提起了GATS第21条项下的仲裁程序。8美国赌博案提出的问题在美国赌博案中，美国是在执行专家组已经做出对其不利的报告后，赶在报告通过之前通知WTO其撤销相关承诺的意图的，并声称撤销具体承诺即是在执行DSB裁决。美国的理由是，根据DSU的规定，美国即使向安提瓜和巴布达提供补偿也只是临时措施，唯有行使修改权方能永久性消除系争措施与DSB裁决的不符之处。美国的这一做法给我们提出了一系列问题，减让表修改可否作为执行DSB裁决的方式？如果不能作为执行方式，那么是否可以在DSB程序过程启动？进入GATS第21条的减让表修改程序是否可以阻止启动或者终止已经进行的DSB程序？9应有之义将撤销承诺作为履行DSB建议和裁定的方式，是有悖诚信的，在WTO历史上也没有先例。相反的，在WTO货物贸易争端解决历史上还存在一个与美国的做法形成鲜明对比的例子——在欧共体影响禽类产品进口的措施案中，欧共体在败诉后是首先执行了DSB裁决，然后再寻求修改其减让表中的相关承诺的。按照WTO协定，成员有义务使其措施符合WTO规则，在有关成员申诉的情况下，被诉成员的履行应是调整被诉措施使其符合WTO有关协定。无论补偿还是授权报复都只是临时措施，并非问题的最终解决，而撤销减让这一方式更是超出DSU的规定，不应作为执行DSB裁决的方式。GATS第21条的设立是为了鼓励成员作出最大程度的服务贸易具体承诺，而从GATS第21条的规定来看，它为修改权的行使设置的条件，目的也在于扩大、至少不能减损既有的开放程度。表现在GATS第21条所规定的补偿性调整方式不是给付金钱补偿，而是要求修改成员开放GATS项下其它尚未开放的服务贸易部门，并且要求在最惠国待遇基础上开放。这和DSB裁决执行方式中仅针对胜诉方的补偿具有完全不一样的性质，以其作为履行DSB裁决的手段显然不合适。10DSB的应对做法•在美国赌博案中，DSB的做法也在一定程度上表明了这一态度。在2007年5月4日美国单方面宣布将撤销对跨境赌博服务提供的具体承诺后，DSB并没有停止进行中的DSU程序，而是继续按照程序于2007年5月22日通过了执行专家组报告。随后，DSB又接受了安提瓜和巴布达启动报复水平仲裁的请求，并于2007年12月21日作出裁决，授权安提瓜和巴布达终止其在TRIPS协议下著作权与邻接权、商标、工业设计、专利以及未披露信息保护等5个领域每年不超过2100万美元的义务。可见，DSB也不认可将修改减让表作为执行不利裁决的方式，否则DSB就应该等待美国的这一执行，即使授权报复也是在确定美国的减让表修改不符合GATS第21条的前提下。11实现修改权与DSU程序的协调1一成员并非不可能在DSB程序已经开始的情况下转而寻求减让表修改，但这样的转而寻求应当在DSU程序的早期阶段。考虑到成员在对具体承诺本身的理解、承诺的后果等方面可能存在认识偏差，可以允许在争议实际发生后，针对疏漏以修改减让表方式来做补救。这本是GATS第21条的应有之义。但在美国赌博案中美国的做法则是不恰当的。美国在DSU程序进行到执行专家组报告已经做出的阶段，知道必输无疑的情况下，才转过头去提出修改减让表，将本来已经迁延四年多的DSU程序再度拉长。对安提瓜和巴布达而言，WTO项下的补偿和报复随着时间的推移其实际效用是递减的。因为DSU所规定的补偿和报复都是向后的，只能为将来的贸易关系重新确立公平的平台，但对败诉措施在诉争期间给胜诉方已然造成的损失却不能提供救济。有实力的一方可以尽可能延长补偿谈判的合理期限，最终达不成补偿协议胜诉方只能请求授权终止减让或其他义务，而所花费的程序时间只是对败诉方有利，对胜诉方不利。美国赌博案的DSB程序已经因为美国的一再拖延长达四年多，而美国在执行阶段转而诉诸GATS第21条，无疑再度将程序复杂化，对安提瓜和巴布达十分不利。WTO应进一步明确减让表修改程序与DSB程序的相互关系，特别是减让表修改程序启动的阶段限制，以防止类似情况再度发生。12实现修改权与DSU程序的协调2关于启动GATS第21条程序是否可以阻止DSB程序，笔者认为一旦启动GATS第21条程序，则修改成员和受影响成员首先应依据GATS第21条的专门规则来解决争议，在用尽GATS第21条程序前不应再启动DSB的一般程序。这也符合设置GATS第21条的初衷，即将具体承诺表的修改问题专门化，同时也减轻DSB的负担。具体到美国赌博案，如果美国在安提瓜和巴布达向其提出就网络赌博服务具体承诺进行双边磋商之时，就提出其作出的具体承诺不适当、有错误，进而诉诸GATS第21条程序，那么安提瓜和巴布达就无权进入DSB程序了。毕竟修改减让表的权利是GATS第21条明确赋予成员的，美国有权援引。同时考虑到DSU也适用于GATS第21条，那么对GATS第21条和《实施程序》没有顾及到的事项，如对修改成员在存在未决异议的情况下仍做减让表修改的后续处理等问题，可以再进入DSU程序。13TobecontinuedThankyou!