GATS与证券行政案件几个问题的探讨

GATS与证券行政案件几个问题的探讨[英文标题]DiscussiononGATSandSeveralIssuesinAdministrativeCasesofSecuritiesLINMin-hua，HUHua-feng，CUIWen-jun（TheFirstIntermediatePeople'sCourtofBeijing，Beijing100040）[内容提要]GATS对证券监管在市场准入、国民待遇、投资权益保护、监管中立、透明度等方面提出了新的要求。在司法审查中，应根据不同类型的证券行政案件特点，贯彻新的理念。证券行政案件的当事人纷繁复杂，其诉讼主体资格都需要明确界定。对证券监管司法审查的强度及标准也要与GATS的要求相适应。[英文摘要]NewrequirementsforsecuritiescontrolhavebeenraisedbyGATSintheaspectofmarketadmittance，nationaltreatment，protectionontherightsandinterestsofinvestment，neutralandtransparentcontrol.Injudicialreview，newconceptsshallbetakeninaccordancewiththecharacteristicsofdifferenttypesofadministrativecasesofsecurities.Thepartiestoadministrativeeasesofsecuritiesaresocomplicatedthattheirqualityofsubjectsinactionsneedstobeexplicitlydefined.ThedegreeandstandardofjudicialreviewforthesecuritiescontrolshouldalsobeconsistentwiththerequirementsofGATS.[关键词]服务贸易总协定/证券监管/行政诉讼GATS/SecuritiesControl/AdministrativeAction[正文]近几年，有关证券监管的行政诉讼案件不断出现，引起了社会各界的广泛关注，在经济和法律领域都产生了较大的影响。截止到2003年8月，北京市第一中级法院共受理了9起这类案件，分别涉及证券发行审核程序、对律师事务所、会计师事务所等证券中介服务机构及从业人员的监管、对上市公司的监管、股民权益保护、证券交易所终止上市决定等方面的问题。（注：2000年，黑龙江万邦律师事务所和孙炜诉中国证监会行政处罚决定，海南凯立中部开发建设股份有限公司诉中国证监会股票发行审批行为；2002年，股民艾群策诉中国证监会不履行法定职责，独立董事陆家豪诉中国证监会行政处罚决定；2003年，华为会计咨询有限公司诉证监会处罚决定，深圳中侨发展股份有限公司股东余雷诉证监会不予受理复议决定，湖北江湖生态农业股份有限公司股东张晓玮、洪耀诉证监会不予受理复议决定（北京市第一中级人民法院行政庭案件统计）。另外，2001年4月，证监会对PT水仙（600833）下了退市令，PT水仙的九位股东认为证监会与上交所的规则互相矛盾，致使其承担了不必要的风险，故以证监会与上交所为被告，向上海市第一中级人民法院提起诉讼，被驳回起诉（董炯、彭冰：《公法视野下中国证券管制体制的演进》，载《行政法论丛》第5卷）。）这些案件反映出证券监管法律问题的纷繁复杂，也反映出法律在证券监管体制中的作用日益重要。我国加入世贸组织后，证券市场相关问题纳入《服务贸易总协定》（GATS）的调整范围，其中，司法审查制度又是GATS规则所强调的一个重要方面。因此，结合GATS规则、证券监管、司法审查三方面进行探讨，厘清其中的法律问题，对于解决有关实务问题不无裨益。一、GATS与各类证券行政案件GATS对证券监管的要求主要体现在市场准入、国民待遇、投资者权益的保护、监管者中立、透明度等方面。这些原则对于在各类证券行政案件中，树立新的司法理念，准确界定权利义务至关重要。在司法实践中，常见的几类证券行政案件主要是履责类案件、审核类案件和处罚类案件。（一）履责类案件证券监管是权力，更是一种责任，入世影响政府执政理念的一个方面就是由权力政府走向责任政府。要求证券监管机关履行法定职责主要体现在证券发行审核、对证券市场各类机构、人员及行为进行监督管理和查处证券市场违法行为等方面。而提起履责类行政诉讼更主要集中于投资者要求证券监管机关查处纠正证券市场违法行为以保护其合法权益方面。特别是在最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》后，证券民事赔偿案件须经中国证监会及其派出机构调查并作出生效处罚决定的前置程序，此类行政案件有上升的趋势。在司法实践中，这类案件的难点和争议点在于如何确定履责主体的职责权限范围。原告要求履责的理由千变万化、事无巨细，被告往往以种种理由推脱其职责，而法官又缺乏明确细致的法律依据可以衡量。不过，随着证券市场的逐步成熟规范和世贸组织新观念的引入，这个问题会逐步清晰起来。1.保护投资者合法权益是履责的原则《证券法》第167条列举了国务院证券监督管理机构的八项法定职责，但并没有完全解决监管职责定位问题[1]（P.10）。直到2002年底，中国证监会还在说：解除管制是必然趋势。（注：参见《北京晨报》2002年12月6日第17版“观点新闻：解除管制是必然趋势”，本文是中国证监会主席周小川在“中国：资本之年”论坛上的讲话。）这说明证券监管的职权仍在调整变化之中。这也反映了法律的抽象迟滞性与现实的具体灵活性的矛盾。在行政和司法实践中，单从法条看，有时不足以判断某一情形是否属于监管职权范围，这时法官和行政官员的理念就成为出此入彼的决定因素。自1992年证券委和证监会成立以来，证券市场上的不规范问题层出不穷，但是迄今为止要求证监会履行监管职责的行政案件仅有一件。（注：2002年，股民艾群策对证监会提起行政诉讼，认为在证券公司侵犯其知情权的情况下，证监会没有履行对证券公司进行监管的法定职责。）这其中一个重要的原因就是保护投资者合法权益理念的缺乏，投资者的诉权观念难以养成，其诉求也难以得到保护。有学者认为，在1998年《证券法》制定前，无论是作为想进入股票市场的公司，还是作为股票市场的投资者，基本上都处于一个被动接收政策和管制的地位，缺乏监督监管者的有效法定途径，不能有效扼制监管者对权力的滥用，出现了问题，只能寻求制度外途径[2]（P.12-53）。入世后证券市场化、规范化、国际化的步伐加快，我国证券市场建立初期以计划和直接干预为特色的监管理念逐步淡出。1998年9月证监会国际组织在内罗毕会议上通过了一项国际监管的标准——《证券监管的目标与原则》，将“保护投资者，确保公正、有效和透明的市场，减少系统风险”作为证券监管的目标。GATS的宗旨也在于建立的自由、平等、开放、公平竞争的服务贸易体系，特别关注司法审查和小股东权益的保护问题。因此，入世后，证券监管主体“保护投资者合法权益、维护市场秩序”的职责将被强化，而其直接干预市场的权力将失去合理性、合法性。基于保护投资者合法权益的证券监管理念，对于履责类案件，应注意根据我国《证券法》“保护投资者的合法权益”的立法宗旨，在受案方面应注意保护投资者的诉权，在审理方面对有关法律法规和事实作有利于投资者权益保护的理解。2.履责主体多样化我国目前的证券监管体制是：国务院证券监督管理机构（目前为中国证券监督管理委员会）对全国证券市场实行集中统一监督管理；国务院证券监督管理机构的派出机构在各地按照授权履行监管职责；证券交易所根据法律、法规以及自律规范的授权，对证券交易进行一线监管；证券业协会实行自律性管理。以上四类组织都分别具有对证券市场监督管理的职权，特别是证券交易所和证券业协会不仅有法律、法规、规章和政府机构赋予的行政管理权还有社团内部的公共管理权。（注：“Administer”一词本身就有行政管理和公共管理的意思。）这几类主体在监管职责上有层级和交叉的关系，在履责问题上需明确“该不该管，由谁管，管到什么程度”。我们认为可从以下角度考虑：（1）中国证监会负有全面责任目前中国证监会就是国务院证券监督管理机构，其依据《证券法》对全国证券市场实行集中统一的管理，管理的范围包括证券市场所有的参与主体和所有的证券市场行为，因此其责任是全面的。这种全面是指它是总的、最终的责任归属者。但是，集中统一的管理并不等于全面管制，直接干预。当前，证监会在新的发展阶段正在重新准确定位，收缩部分职能。但是证监会职权的调整还有赖于法律、法规的修改，规章的明确。当证监会依法将职权授予派出机构、交易所或证券业协会时，它应可以免除直接的监管责任，当事人要求履责应先向被授权的组织提出，但是证监会不能免除对被授权组织的行为监督和复议的责任。（2）政府监管和自律监管相结合，自律组织在法律法规及政府授权范围内履责加强自律监管是证券监管的发展趋势。在证监会不能承担过多、过细的责任、不应直接全面控制市场，而自律组织又具有一线监管优势时，分层分权是必要的。自律组织的职权范围，以及自律监管与政府监管界限需要由法律来明确。我国《证券法》对证券交易所、证券业协会的职权有所规定。证券交易所的职权包括：股票和公司债券上市交易的核准权，暂停、恢复、终止上市权，停牌、停市权，实时监控权，信息披露监督权，规则制定权，处罚权等。证券业协会的职权包括：对政府监管机构的协助，对会员的指导、服务、调解、监督检查、纪律处分，国务院证券监督管理机构赋予的其他职责等。当前政府监管和自律监管的结合还处于转型阶段，具体的做法和规则还会不断的创制。在法律法规或证监会规章作出明确分工的情况下，可以确立“先自律组织后证监会”的履责顺序。（3）区分行政法律关系与民事法律关系民事侵权行为往往又是行政违法行为，在证券领域尤为突出，因为证券市场民事行为与经济秩序关联性非常强，证券法律法规对市场禁止行为规定非常多，当事人多希望通过行政途径解决证券纠纷。特别是《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》更进一步加强了行政行为与民事行为的联系。因此监管机关一般不能以民事行为为由规避监管责任。但是，如果一民事行为没有在行政法律法规中明确禁止，则不能要求行政机关去追究行政法责任。（二）审核类案件根据《证券法》，审核类案件包括发行类、上市类、机构设立类、从业资格四类。审核的主管机关主要是国务院证券监督管理机构（证监会），也涉及国务院授权的部门、证券交易所。审核行为与GATS所关注的市场开放和准入密切相关，国民待遇原则、审慎性原则、透明度原则是审理这类案件的重要原则。1.国民待遇原则入世后外国证券机构将进入我国证券市场，与证券服务相关的法律服务、会计、审计、簿记服务也要对外开放。国民待遇原则是GATS的基本要求，也是我国的承诺，而且国民待遇要求是实质上的，而不管其形式如何。（注：GATS第17条第2款规定国民待遇可以是相同的或不同的；第3款规定：“如果形式上相同或不同的待遇改变了竞争的条件，使其相对于其他成员的同类服务或服务提供者而言，更有利于该成员的服务或服务提供者，则此类待遇应视为较为不利的待遇”。）《中国加入工作组报告书》特别强调“自加入时起，中国将保证中国的许可程序和条件不构成市场准入的壁垒，且对贸易的限制作用不超过必要的限度。”“特别对在获得、延长、换发、拒绝和终止许可证和在中国市场提供服务所需其他批准以及对此类行为的申诉方面表示关注。”[3]（P.838）因此入世后在审核类案件的审理中，应注意有关承诺的履行。2.审慎性原则“监管机构在推行市场化改革中已废除了股票发行的额度管理。……监管者可以考虑在发行中只履行核查法律和信息批露方面是否合规的职责。《证券法》已经以‘核准’一词暗示了这一职责。”（注：参见粱定邦：“中国资本市场发展与监管的若干问题”，《证券法律评论》2001年第1期。1993年《股票发