7第五章刑事二审开庭审理范围重构

第五章二审开庭审理范围重构第一节司法实践中的庭审内容问题我国《刑事诉讼法》第186条第1款规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”这一规定，确立了我国刑事诉讼中的二审全面审查制度。刑诉法解释第251条规定，“二审法院对于上诉、抗诉案件应当审查下列主要内容：（一）第一审判决认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分，证据之间有无矛盾；（二）第一审判决适用法律是否正确，量刑是否适当；（三）在侦查、起诉、第一审程序中，有无违反法律规定的诉讼程序的情形；（四）上诉、抗诉是否提出了新的事实和证据；（五）被告人供述、辩解的情况；（六）辩护人的辩护意见以及采纳的情况；（七）附带民事判决、裁定是否适当；（八）第一审法院合议庭、审判委员会讨论的意见。审查后写出审查报告。”二审全面审查原则在我国现行刑事诉讼制度下，有着坚实的基础，但同时，刑事诉讼法学界却纷纷对全面审查原则毫不容情地提出了批评意见。这种立法与理论之间的冲突是如何产生的，随着我国刑事诉讼立法的不断完善，这种冲突又该如何被消解是一个亟待解决的问题。歌德说，“理论是灰色的，生活之树常青”。在刑事司法改革过程中，一定意义上理论与立法都是灰色的，实践之树常青。关于第二审案件审理范围的问题，虽已有司法解释做了相应的规定，但面对丰富的刑事司法实践来说，当前人民法院二审开庭审判方式还处于探索当中。我们在本次调研过程中，通过与相关法官的座谈获得了比较明确的认识。对二审开庭，受访谈的法官们提出了比较一致的意见：二审开庭不是对第一审程序的简单重复，而是要围绕第二审程序的任务，采取适合二审特点的开庭审理方式，既要全面审查，又要突出重点，防止开庭审理出现搞形式、走过场；同时认为在具体的做法上，二审开庭审理程序中还存在以下问题：（一）在座谈中，很多法官都承认即使是在二审开庭审理的情况下，很多对庭审结果发生实质影响的工作好多还是在庭前和庭后阶段发生的，正式的庭审很难说对二审判决的形成完全发挥了核心的作用，“先定后审”的情况仍然不同程度的存在。因此，有法官认为需要将事先受理一审卷宗的法官和最后开庭的法官分开，使庭审真正成为二审程序的中心环节；（二）现在，所有死刑案件最后都要由合议庭报审判委员会讨论决定，但审委会并没有亲身聆听案件的机会，势必造成“审者不判、判者不审”的局面，因此一方面要尽可能地将案件决定权下放给合议庭，另一方面，对那些确需审委会讨论的，一定要使审委会的委员有当场聆听案件的机会。（三）上诉人由于缺乏基本法律常识，一些基本的庭审过程和法律术语很难做到准确的理解和把握，在庭审过程中行使自己权利的主动性不够，需其辩护人庭前做好咨询等辅助性工作以有利于庭审作用的充分发挥。（四）对于死刑二审案件，事实不清的属少数情况，更多存在争议的问题在于对什么才叫“非杀不可”的把握。对此，法庭应专门组织法庭辩论，简单地使用“手段残忍”、“影响恶劣”、“民愤极大”等概括性评价代替严格的量刑分析，不利于死刑刑事政策在刑事司法实践中的贯彻。理由主要有两点：一是二审开庭不仅要查清事实，同时也审查一审判决适用法律是否准确，量刑是否恰当，如果明确保障有关量刑问题的法庭辩论，可以给上诉人及其辩护人一个陈述主张及其理由的公开场合，有助于法院更加全面、准确地判断一审法院判决在适用法律和量刑上存在的问题，同时，也对为什么要对一审的量刑改判有一个公开的交待。二是量刑往往是和一定的事实、情节紧密相关的，通过明确保障有关量刑问题的法庭辩论，可以更加明确或者理清为什么要改变一审量刑的那些事实和情节。（五）要处理好全面审查与重点审理的关系。第二审人民法院不仅要对第一审判决适用法律的情况进行审查，还要对判决认定的事实进行审查，不受上诉或者抗诉范围的限制，对于只有部分被告人上诉的共同犯罪案件，也要实行全案审查。与此同时，从上诉人角度来看，当案件经过原审法院审理之后，控辩双方对于争议的焦点已经相对明确，如果上诉人能够将上诉范围限制在其不服的部分，这样就有助于明确上诉审程序中双方争执的范围，控辩双方可以更有针对性的准备上诉案件的审理，这也是上诉人意思自治的体现。因此，二审法庭要结合死刑案件的特点，着力于第二审目标的实现和救济功能的发挥，集中围绕上诉、抗诉理由和一审被判处死刑之被告人和适用死刑之罪名，在庭审中进行重点审查，这也有利于诉讼效率的提高。当然，如果上诉人不明确上诉的范围，上诉审法院还是需要对案件进行全面审理。以上所列举的五种问题，或多或少、或直接或间接地都涉及二审审理范围，也即所谓全面审查原则的问题。刑事诉讼法规定了二审全面审查的原则，对于上诉、抗诉未提到的问题，二审法官也要予以审查。实践中，二审法院按照此原则审理，开庭审理时对于双方无争议的内容也要予以审查，但重点审查有争议问题。两高关于死刑案件二审开庭审理的规定中明确，对于无争议部分开庭时可以简化审理。但在座谈中，法官们却普遍表示，“……现行刑诉法对于二审全面审查的规定不尽合理，对于控辨双方无争议内容予以审查意义不大，二审范围应当受上诉、抗诉范围的限制……”“……认为二审应该仿效民事案件二审程序，只就争议的事实与证据部分进行审查，不应再重复劳动。……”“……主张实行案件分流，各地法院目前都有一系列的内部规定，总结出二审开庭的若干情形，以统一适用。其中对上诉人做无罪辩护的案件、主要事实不清、证据不足的案件、原判法官违反程序的案件等都是各院作类型化归纳比较集中的事由。对仅针对量刑问题的上诉不宜要求开庭；许多法官认为，仅仅针对量刑问题的上诉，没有必要开庭，否则，浪费诉讼资源……”1可以说，在实践过程中，由刑事诉讼法及相关司法解释共同确立的二审全面审查原则受到了普遍性的质疑，同时由于质疑该原则的是司法实践第一线的办案法官，使得该原则难以在司法实践中得以有效贯彻，在一定意义上似乎已经丧失了基本的可行性甚至存在的合理性。但仅凭现实中的这样一种已经悄然普遍化的“制度规避”实践，并不能直接在理论上完全推翻立法所规定的全面审查原则，虽然“理论是灰色的，而实践之树常青”，但实践只是对现有理论提出了质疑，至于理论本身是否正当，是不是在实践过程中被操作者所“异化”导致实践对理论的否定，仍需要我们运用理性的武器，客观审慎地展开分析。1以上内容引自本次调研结束后由各调研组提供的调研报告。第二节二审全面审查原则一、何谓全面审查原则我国《刑事诉讼法》第186条第1款规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”这一规定，确立了我国刑事诉讼中的二审全面审查原则。其主要内容包括：1、既要对原审法院所认定的实施是否正确进行审查，又要对其适用法律是否正确进行审查；2、既要对上诉或抗诉的部分进行审查，又要对未上诉或抗诉的部分进行审查；3、在共同犯罪案件中，只有部分被告人上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。即既要对已上诉的被告人的问题进行审查，又要对未上诉的被告人的问题进行审查；既要对被提起上诉或抗诉的被告人的问题进行审查，又要对未被提起上诉或抗诉的被告人的问题进行审查，概言之就是应对共同犯罪中的所有被告人的问题行审查。共同犯罪的案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有上诉，第二审人民法院仍应当对全案进行审查。死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定。4、对于附带民事诉讼的上诉案件，应当对全案进行审查，即不仅审查附带民事诉讼部分，还要审查刑事诉讼部分，以便正确确定民事责任。如果第一审判决的刑事部分并无不当，第二审人民法院只需要就附带民事诉讼部分作出处理。如果第一审判决附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉、抗诉。附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人提出上诉的，第一审刑事部分的判决，在上诉期满后即发生法律效力。应当送监执行的第一审刑事被告人是第二审附带民事诉讼被告人的，在第二审附带民事诉讼案件未审结之前，可以暂缓送监执行。同时，有观点认为全面审查原则还应当从另一个角度理解：即第二审人民法院的审查包括对案卷材料的程序性审查以及对案件的实体性审查。程序性审查是指第二审人民法院对第一审人民法院移送上诉、抗诉的案卷，应当审查是否包括一系列程序性材料；实体性审查是指第二审人民法院对于上诉、抗诉案件应当审查所有与案件相关的其他实体内容。2但笔者认为此种观点是纯粹地从字面上解释“全面审查原则”，为该原则提供了一种并无太多理论价值的解释方式，对理论研究无明显的意义，可以认为是一种虚假的“知识增量”。二、为何要全面审查——全面审查原则的存在合理性全面审查原则之所以作为一项刑事诉讼法中的基本原则，长期指导着我国的刑事司法实践，并在很长的一段时期内一直作为刑事二审程序的重要内容受到学界、实务界的一致推崇，和其在一定历史时期、一定理论背景下获得存在合理性是分不开的。2参见张军郝银钟主编，《刑事诉讼庭审程序专题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第204页。（一）全面审查原则的制度成因1、立法上对前苏联的移植。新中国的刑事诉讼法最初的立法由于特定的历史、政治原因，可以说在很大程度上沿袭了前苏联的刑事诉讼立法。全面审查原则即肇始于前苏联的立法。根据《苏维埃刑事诉讼法典》第332条规定，“上诉审法院结合上诉（抗诉）检查判决是否合法和有无根据，不仅是在上诉（抗诉）的范围内进行检查，而且要检查整个判决；不是检查一部分，而是对案件作通盘检查；检查所有被判刑人的情况，既检查提出上诉的人的情况，也检查没提出上诉的人或者抗诉没提到的人的情况。”其立法根据在于，上诉审程序被定位为“监察性程序，它的作用是竭尽一切可能有效地监督第一审法院工作和最充分地保障诉讼参加人的权利和合法性权益”。“如果不对整个判决进行检查，而仅仅检查上诉或者抗诉提到的那一部分，就不可能从实质上和形式上检查判决是否正确。”3在前苏联的立法模板下，我国的刑事诉讼法也“全面”地移植了全面审查原则。2、复审制与全面审查原则的建立。与此同时，依照我国的大陆法系司法传统，新中国成立后所建立起的新的司法制度中的第二审审查方式仍是一种复审制结构。所谓刑事第二审中的复审制结构是大陆法系第二审基本的审查案件方式，其特点是第一审中审理过的事实和证据不能直接作为第二审法院裁判的基础，在第二审程序中，法院重新采取开庭审理的方式，于双方当事人到场的情况下，对案件事实和证据重新进行调查，也允许当事人在二审中提供新证据，并根据重新调查结果作出维持原判或者新的判决。由于二审程序重复了第一审的审理过程，故为复审制。也有学者将这种审理案件的方式称为“第二次的第一审”大陆法系中的法国、德国和我国台湾地区的第二审上诉程序，俄罗斯适用的第一审上诉程序都属于复审制形式。另外已过刑事法院对治安法官的一审判决，美国一些州的一般管辖权法院审理的对限制管辖权法院作出初审判决的上诉案件，也适用重新审查方式进行。4在复审制下，上级官员对案件进行重审，重大案件最终由中央司法部门决定。这种行政性的司法体制影响深远。1949年新中国建立后，由于整个政权组织的中央集权性，上下级司法组织间一度被定位为领导与监督关系。5后虽被修正，但上下级法院间的行政化领导色彩仍根深蒂固。全面审查迎合了这种现实的等级关系，适应了司法能动主义的整体需要。深厚的历史积淀和现实的政治生态使前苏联的全面审查原则很容易被移植过来。3、当时的经济、政治环境对司法制度的影响。新中国建立后，国家采取的是计划经济的带有高度集权特点的社会经济、政治方针，而这样一种经济、政治方针当然地影响到了为社会经济、政治发展服务的司法制度的建立。“计划经济体制的集权特性决定最高法院的政法治理方式，表现之二是最高法院加强对下级法院的控制。从福柯的观点来看，权力关系并不源于某一一定特别的因素，而是来自于多元；它并不是脱离经济、性别等因素独立作用，而是与它们密不可分的。权力中包含着