刘凤科——刑法总则总结

1第一章刑法概说一、罪刑法定原则罪刑法定原则是法治原则和社会主义法治理念在刑法中的集中体现。（一）基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。（二）基本精神：限制国家的刑罚权，更好的保障国民的自由和人权。（三）思想基础：1.民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。2.尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，必须事先规定犯罪与刑罚的内容，使国民预测自己行为的法律效果，从而更好的保护人权和自由。（三）基本内容1.成文的罪刑法定：排斥习惯法。刑法渊源只能是最高立法机关（全国人大及其常委会）依法制定的刑事实体法律规范。除此之外，其他规范性法律文件不能作为刑法的渊源。在我国，刑法的渊源包括刑法典（包括八个刑法修正案）和单行刑法（1998年制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）。2.事前的罪刑法定：禁止事后法。只有在行为的时候已经存在并且生效的法律才能对所发生的行为具有效力。禁止不利于行为人的事后法，但允许有利于行为人的事后法。溯及力问题中的从旧兼从轻原则表达了这一思想。3.严格的罪刑法定：禁止类推解释，禁止一切不合理的解释。允许有利于行为人的类推解释。4.确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。（2）禁止处罚不当罚的行为，禁止残酷的不均衡的刑法。对于没有侵犯国家、社会或者他人利益的行为，无论立法还是司法，都不允许将其作为犯罪行为加以处罚。（3）禁止绝对不定刑。绝对确定的法定刑实现了一般正义，但难以实现个别正义。现在各国的刑法都采取了相对确定的法定刑。命题：没有犯罪就没有刑罚√没有刑罚就没有犯罪√二、刑法的解释（一）解释的分类1.立法解释：全国人大常委会。立法解释的效力高于司法解释；立法解释的效力等同于法律，但立法解释不是法律本身；立法解释不是刑法的渊源；立法解释不能把没有规定为犯罪的行为解释为犯罪。2.司法解释：最高法、最高检。3.学理解释2（二）解释的目标和态度1.目标：刑法解释应该采取客观解释，只有当客观解释的结论全部荒谬时，才能探求立法者的立法原意。2.态度：严格解释和灵活解释的统一。解释法律不能一味按照有利于行为人的角度解释，只有不能达到排除合理怀疑的程度，才作出有利于行为人的判断。（三）解释的理由（不相互排斥）1.文理、体系（含当然解释）、历史、比较、目的。2.当然解释：当一个刑法条文把一个轻的行为认定为犯罪，比这个轻的行为性质相同的更重的行为，更应认定为犯罪；当一个刑法条文把一个重的行为不认定为犯罪，比这个重的行为性质相同的更轻的行为，更不应认定为犯罪。如，为组织卖淫的人招募、运送人员是协助组织卖淫的行为。将比招募、运送人员的行为性质更为恶劣的行为（如为组织卖淫的人充当打手）认定为“其他”协助组织卖淫的行为，属于当然解释。当然解释的结论可能违反罪行法定原则。（四）文理解释的解释方法（相互排斥）注意：方法判断错误或结论判断错误，整个命题都是错误的。1.平义解释。如，持枪抢劫的“枪”，指真枪。是平义解释不是缩小解释。2.扩大解释。如，“凶器”（包括用法上的凶器），“信用卡”（包括借记卡等），出售珍贵、濒危野生动物制品罪中的“出售”（包括以营利为目的的加工利用行为），“金融机构”（包括运钞车和自动取款机），“负有扶养义务的人”（包括家庭成员以外的其他人），走私武器、弹药罪中的“弹药”（包括可以组装并使用的弹头、弹壳）。注意：通过解释出来的结论如果是国民可以接受的，是扩大解释；如果国民通过自己思维发现不能得出这个结论，是类推解释。如，把侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，是类推解释。类推解释是刑法禁止的解释方法。3.缩小解释。只有一个：为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”，仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。4.反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。如，“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”，那么，未满2年的，不得减为无期徒刑。5.补正解释。如，第99条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，但第63条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，后者中的“以下”就不能包括本数。把刑法第191条洗钱罪规定中的“没收”解释为没收或者返还被害3人，属于补正解释。按照允许的解释方法得出的解释结论不一定正确，也有可能违反罪行法定原则。【经典考题】①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释②一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释③刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的④当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则关于上述4句话的判断，下列哪些选项是错误的？(2011年试卷二第51题)A.第①句正确，第②③④句错误B.第①②句正确，第③④句错误C.第①③句正确，第②④句错误D.第①③④句正确，第②句错误【答案】ABCD三、刑法的适用范围（一）国内犯——属地原则1.我国领域内：旗国主义：我国船舶、航空器（挂有或涂有我国国旗、国旗标识、注册地在我国或者所有权属于我国）。国际长途汽车、火车、中国驻外使领馆不是我国领土。2.我国领域内犯罪：行为、结果有一项或者行为、结果的一部分发生在我国领域内。（1）行为：预备、实行、教唆、帮助行为。（2）结果：实害结果、危险结果。如，越南人甲站在越南境内开枪，子弹穿过中国的领空，将站在老挝境内的老挝人乙打死。三个国家都有属地管辖权。3.例外：享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪，通过外交途径解决。不属于属地原则的例外：港澳台地区、特别刑法、少数民族地区。注意：少数民族地区的变通或补充规定由省、自治区的人民代表大会制定，报全国人民代表大会常务委员会批准。（二）国外犯——（属人原则〉保护原则〉普遍原则）1.属人原则：中国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法。（1）国家工作人员或者军人无条件适用我国刑法；其他人最高刑3年以下有期徒刑的，可以不追究。（2）中国国民：既包括行为时的中国公民，还包括裁判时的中国公民。（3）中国公民在国外实施的行为没有触犯所在地国的刑法，我国也无管辖权。2.保护原则：外国人在中国领域外对中国或者中国公民犯罪，按我国刑法最低刑为3年以上有期徒刑，同时犯罪地法律也认为是犯罪的，适用我国刑法。3.普遍原则（1）条件：4①我国缔结或参加了国际公约或条约。（声明保留的除外）②国际公约或条约的内容必须被转化为我国刑法的规定。（2）在适用普遍原则时应当遵循国际公约的规定。一直未考如，劫持航空器罪。国际公约规定的航空器仅限于民用航空器。我国刑法规定的航空器包括国家航空器和民用航空器。如，韩国人甲跑到印度尼西亚，劫持了印度尼西亚的一架轰战机，飞到菲律宾没有经过南海，降落在菲律宾的马尼拉机场。为逃避菲律宾警方的追捕，逃到中国。我国无管辖权。（三）对外国刑事判决的承认经过外国审判，仍然可以依照我国刑法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。第二章犯罪概说一、犯罪的本质是法益侵犯。（现实、危险）二、告诉才处理的犯罪1.侮辱罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；2.诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；3.暴力干涉婚姻自由罪（致使被害人死亡的除外）；4.虐待罪（致使被害人重伤、死亡的除外）；5.侵占罪。如果被害人因受强制、威吓无法告诉，人民检察院和被害人的近亲属可以告诉。不是提起公诉，被害人可以撤诉。第三章犯罪成立条件第一节犯罪构成要件要素的分类★★一、记述的构成要件要素：凭自然的、直观的观察就能得出案件事实是否符合法律规定的要素。如，妇女、贩卖、毒品、假币。规范的构成要件要素：凭自然的、直观的观察不能得出案件事实是否符合法律规定的要素，需要结合其他规范性法律文件、社会价值观念、风俗习惯、人们的经验常识具体分析具体判断。如，猥亵、侮辱、淫秽物品。二、积极的构成要件要素：构成犯罪的要素。消极的构成要件要素：不构成犯罪的要素。如“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”注意：“可以不追究刑事责任”，“可以减轻、从轻、免除处罚”不属于消极的构成要件要素三、客观的构成要件要素：违法的要素。如，行为、对象、结果、身份。5主观的构成要件要素：责任的要素。如，故意、过失、目的、动机。注意：为……的：行贿罪中“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”，“为谋取不正当利益”是主观要素；受贿罪中“收受贿赂为他人谋取利益的”，“为他人谋取利益”是客观要素，是对承诺为他人谋取利益的行为的描述。四、成文的构成要件要素：刑法明文规定的要素。不成文的构成要件要素：刑法没有规定，但实质上必须具备的要素。不违背罪行法定原则。例如“以非法占有为目的”是盗窃罪的不成文的构成要件要素。第二节违法性构成要件一、危害行为★★★★★（一）特征1.有体性：人的身体动静。思想、观念不构成犯罪。2.有意性：有意识、有意志支配和控制下实施的行为。3.有害性：具有法益侵犯可能性的行为。如果一个行为在客观上绝对不可能侵犯法益，该行为不构成犯罪。如，想杀仇人，其实杀的是狗；想强奸，发现是男的；想杀仇人，其实仇人早已死亡；把白糖当砒霜。甲轻轻推了乙一把，乙倒地不动。甲将乙带到山洞，看到乙手指动了一下，甲以为乙没死，用砖砸乙头部，后证实乙于倒地那刻已经死亡。甲只构成过失致人死亡罪，不构成故意杀人罪未遂。（二）实行行为：1.具有法益侵犯紧迫现实危险。紧迫现实危险：行为人自己创造的或者行为人有义务防止的。①如果行为人只是实施一个减少已经存在的危险或者避免危险发生的行为，不构成犯罪。如，甲和乙在聊天，甲看到楼上掉下一个花盆，按正常轨迹花盆将砸在乙头上。甲想将乙的手砸断，对乙说：“过来一点”。乙往前走，花盆掉下将乙的手砸断。甲不构成犯罪。因为危险已经存在，是可能导致乙死亡的，甲的行为降低了危险。②如果是使危险增加的行为，构成犯罪。如，甲和乙在聊天，甲看到楼上掉下一个花盆，按正常轨迹花盆将砸在乙手上。甲想将乙砸死，对乙说：“过来一点”。乙往前走，花盆掉下将乙砸死。甲构成故意杀人罪。2.该行为在社会生活中是不被允许的。如果一个行为在社会生活中是正常的、允许的、合理的，不能因为这个行为导致危害结果，就认定为犯罪。如，甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驰汽车身亡，甲不构成犯罪。甲为了杀害乙，劝乙乘坐飞机出外旅行，希望乙死于空难，结果乙果真死于飞机事故。甲不构成犯罪。6甲为了杀害乙，劝乙在雨天散步，希望乙被雷劈死，结果乙果真被雷劈死。甲不构成犯罪。3.直接正犯：行为人亲自实施犯罪，包括利用工具、利用动物。间接正犯：行为人通过支配、控制他人行为进而实施犯罪。包括：（1）利用没有达到刑事法定年龄、没有刑事责任能力的人（2）利用死亡的工具：如，甲拿枪对着乙说：“把丙的腿打断，不然我打死你。”在这种情况下乙没有自由意志，是甲的工具，甲构成故意伤害罪（间接正犯）。（3）利用没有故意的行为：如，甲、乙二人去打猎，发现灌木丛中有动静。乙以为是野猪，甲发现是仇人丙。甲对乙说：“是野猪，快开枪”。乙开枪把丙打死。乙构成过失致人死亡罪，甲构成故意杀人罪（间接正犯）。（4）利用有故意的工具：被利用的人缺乏成立犯罪的目的或身份，单独不能构成这个犯罪，有目的、身份的人利用这种人实施犯罪。如，丈夫是国家工作人员，妻子是家庭主妇。丈夫对妻子说：“只要有人送钱来，你就收”。结果钱全被妻子收了。丈夫是实行犯，是受贿罪的间接正犯。妻子是丈夫受贿的帮助犯。（5）利用合法行为：如，甲诬告陷害乙杀人，伪造很多证据向司法机关告发，司法机关根据这些证据判处乙死刑，立即执行。甲构成诬告陷害罪和故意杀人罪（间接正犯），想象竞合，择一重罪处罚。●（6）利用被害人的行为：由于自伤、自杀本身不构成犯罪（战时自伤除外），因此单纯教唆、帮助他人自伤、自杀的，