ECFA两岸商标法修正之解读与评判-2

ECFA后海峡两岸商标法修正之解读与评判内容摘要：随着海峡两岸ECFA及JPPCA的签署，两地间的商贸往来及知识产权合作日益频繁。通过对大陆与台湾相关法律的解读与评判将有助于增进双方的互信与了解。尤其是ECFA之后两岸的商标法次第修正，比较二者的修法背景，透过法条评判其修法差异后所隐含的不同理念，对反思商标权的属性及功能定位、正确领会两地的商标法实质及进一步完善大陆商标法都具有重要意义。关键词：商标法修正解读中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：2010年大陆海协会与台湾海基会在《海峡两岸经济合作架构协议》（ECFA）之后又顺应时势共同签署了《海峡知识产权保护合作协议》（JPPCA），虽仅十七个条文但亦构建出两岸知识产权的保护框架，并搭建了四个官方对接平台①。此后一年，时值台湾商标法第十三次修正（2012年7月1日实施），2013年又恰逢大陆商标法第三次修正（2014年5月1日实施）。因此，深入解读、评判二者修正案出台的背景、内容、探究其内在的理念差异，对进一步促进两岸的商标权保护与商事合作具有重要的现实意义。一、商标法修改背景研读（一）大陆第三次修正背景根据全国人大2012年12月28日于官网公布的《关于中华人民共和国商标法修正案（草案）的说明》[1]可知，尽管截止2012年上半年，从数量上论，大陆地区的商标申请量、注册量及有效商标的保有量均居世界第一，但随着商标在经济生活中的作用越来越大，商标法部分内容的弊病亦日益凸显，如商标注册程序较为繁琐，异议②、确权时间过长；恶意注册商标、不正当竞争现象比较严重；商标侵权尚未得到有效遏制。因此国家工商行政管理总局受人大委托确定了三条修法思路：一是在与我国参加的国际条约保持一致的前提下，重在立足国内实际需要进行修改。二是围绕实践中存在的主要问题予以完善，包括：方便申请人注册；规范商标申请、使用，维护公平竞争的市场秩序；加强商标专用权保护，切实保障权利人的合法权益。三是采取修正案的形式以维持商标法的稳定性。2013年8月30日正式通过的《商标法》也主要体现为上述几方面的修正。（二）台湾第十三次修正背景近在一水之隔的台湾，2011年对商标法也进行了第十三次修正。参照2011年台湾商标法修正草案总说明，①本次台湾修正商标法只要是因应近年工商企业发展迅速，商业交易形态益发多元，旧法的若干规定已不合宜，商标侵权部分规定尤其是有关侵权法定赔偿额下限的规定造成司法实务适用疑义，且鉴于商标法新加坡条约（TheSingaporeTreatyontheLawofTrademark，STLT）已于2006年3月在新加坡举行的外交会议通过，2009年3月正式生效，为使得台湾商标法与国际规范更加融合，吸纳该条约的相关规定，也成为本次修法的动机之一。经过解读不难发现，海峡两岸次第进行的商标法修正均是由于近年工商企业发展迅猛，商标扮演角色日渐重要，且都顾及到商标法新加坡条约2006年已由外交会议通过，因此对商标的可注册要素均予以适当放宽；诚然，针对两岸的实际差异，二者立法动机也有明显区别：譬如，大陆不惜设置惩罚性的3倍赔偿以遏制商标侵权扩散，并大幅削弱驰名商标的特①台湾“经济部智慧财产局”的专利组、商标组和著作权组及台湾“农委会”分别对接大陆的国家知识产权局、国家工商行政管理总局商标局、新闻出版总署、国家林业局就专利权、商标权、著作权及植物新品种权相关问题进行处理②商标异议案件经商标局审理裁定就需约20个月时间权地位，减少公权庇护，使其回归理性。台湾尽管也修订了侵权法定赔偿但当局是取消了法定赔偿额的下限，即将法定赔偿数额之计算标准由原来的侵权商品零售单价500倍至1500倍改为1500倍以下，以免矫枉过正，对轻微商标侵权人有失公允。与此同时，增加了对网路侵权的认定及加大对著名商标（类似于大陆的驰名商标，下文统称为驰名商标）的保护。二、两岸现行商标法修正案主要条款比较与评析尽管两岸商标法均随着对外贸易的开放与活络，为与国际接轨或本地商贸实际需要，自主或被动进行频繁修法，尤其是2010年两岸在ECFA框架下共同签署了《海峡知识产权保护合作协议》，二者商标法日益向趋同迈进，但基于不同的社会性质、立法体例、不同的人文和经济目标，两者的差异依然是显而易见的。限于篇幅，主要就以下方面进行阐释：（一）对商标私权属性的认可与体现虽然Trip’s协定在“引言”中就旗帜鲜明地要求成员国或成员地区应承认知识产权为私权但同为协议成员的海峡两岸对于私权的理解与落实却各有千秋。大陆地区在近年的修正中已日益增加对私利的关注及兼顾私权主体间的利益平衡，如2013年修正的商标法大幅缩短了商标授权审查期限（该法34、35、36条）、增加电子申请的便民措施（该法22条）、对商标在先使用人提供保护（该法59条第3款），驰名商标公权保护弱化（该法第14条），通用名称、形状的非独占使用等规定（该法59条第1款），在侵权认定中，近似商标用在与核准注册商品相同或类似商品上必须达到容易导致混淆的程度，才可认定原被告之间存在利益冲突。（该法57条第2款）然而，其整个运行模式仍沿袭“大政府”倾向，因此即便是修正后的商标法和相关法律法规依然可以捕捉到诸多“行政干预”的烙印，分述如下：首先，对商标权实行的是司法与行政双轨保护模式。除了驰名商标的认定外，在商标侵权认定与查处方面，地方工商行政管理部门及海关均被赋予法定职权。授权的主体既有全国人民代表大会常务委员会这样的立法机关，也有国务院等行政主体。根据《商标法》第49条、51条、52条、53条规定地方工商行政管理部门对自行改变注册商标、其他注册事项，必须采用注册商标未注册的，使用了禁用标志，驰名商标用于宣传等不正当使用商标行为均享有责令限期改正、罚款、没收等行政处罚权；根据国务院颁布的《知识产权海关保护条例》第12条、13条、14条、16条海关享有依申请或依职权对进出口涉嫌侵权货物实施扣留等行政强制措施，依据第20条、22条海关可对知识产权侵权案件行使调查、认定权，相关当事人应当予以配合。第27条更是授权海关对侵权货物可以采取包括转交公益组织、没收、有偿转让及销毁在内的处置权。其次，行政审查积极介入商标注册申请、代理、使用、许可、转让等各个环节。《商标法》第6条保留了法律、行政法规规定强制使用注册商标的商品，未取得注册不得进入市场流通的规定；本次修订为遏制商标代理界的乱象，新增四个条款具体规制商标代理机构“为”与“不为”的边界并配置相应的处罚措施（该法第15、19、20、68条）；对注册商标未按规定使用，当地工商行政管理部门可要求限期改正，逾期不改者提请商标局撤销。（该法49条）；在商标转让领域，大陆实行的是登记生效主义，因此对商标转让享有审查权，如第42条第2款要求同种或类似商品上注册的近似商标应当一并转让，第3款对容易导致混淆或其他不良影响的转让不予核准。在商标许可环节虽仅要求备案，但第43条也设定了被许可人保证质量，表明出处及许可人监督质量的法定义务。最后，“大行政”背景中的司法权作用极其有限。大陆司法审判机关除了与行政机关分享商标侵权案件的审判权外，其在具体审理案件时自由裁量权也是极其有限的，譬如《商标法》第63条对侵权所应确认赔偿数额的标准同样由法律预先设定适用次序，分别是因侵权所受的损失——由侵权所获的收益——参照许可使用费的合理倍数——300万元以内自由裁量。诚然更不可能存在超出法律边界的心证。反观台湾地区的商标法（下文简称台法）则更在意厘清行政权与司法权的边界，尽量减少公权对私权的影响。一方面，台湾地区更善于从授权及政府机关设置源头上保证司法机关与行政机关各司其职。商标领域的行政执法实体权，基本由“立法院”立法授予，③不存在类似大陆的行政法规或规章授权，这或许与台湾地区采取的“三权分立”分权模式有关。台湾地区的“商标法”中不仅对“经济部智慧财产局商标组”的职权加以明确列举，还专门开辟一节权利侵害之救济，从第72条至78条对海关查扣行为进行详尽规范；从严格意义上说，台湾商标权专门的主管行政机关只有“经济部智慧财产局”商标组，负责商标的授权、受理异议、评定与废止申请事宜。一旦涉及到商标侵权的相关案件，“智慧财产局”和“海关”既没有侵权确认权更没有惩处权（台法：第73条，），只有智慧财产法院才可实施审判。与此同时，台湾地区的智慧财产法院被高度信任，审判时的自由裁量幅度较大。“台湾商标法”第71条尽管对侵权损害赔偿也设定相应区间，但最后仍赋予法院在前项赔偿金额显不相当时，法院得予酌减之。至于赔偿计算标准非但未规定法院适用顺序，甚至连损害赔偿请求人皆可自行择一主张。另一方面，台湾地区在法律条文创设时十分注重对私权领域中“意思自治”的尊重，现择要点列示如下：第一，在商标注册中不存在强制注册，是否注册完全依照商事主体自由意志。如第2条仅要求欲取得商标权、证明标章权、团体标章权或团体商标权者，应依本法申请注册。商标图样及其指定的商品或服务，原则上申请、注册后不得变更，但只要图样实质不变，允许指定商品或服务减缩（台法：第23、38条）。第二，无论是转让还是许可、设置质权均采取登记对抗主义，（台法：第40、42、44条），至于协议内容，法律很少干预。旧法33条第4项曾规定被授权人应于其商品或包装容器上为“商标授权”之标示，2011年修正时认为其属于商标权管理事项，为商标权人与被授权人依契约自由约定之事项，不必强制，故予以删除。[3]即便设定相关主体的权利义务，几乎都同时附加“契约另有约定者，从其约定”的补充规定。只有在违背公平竞争规则、侵害消费者利益时，法律才强行干涉。（台法：第89、92、93条）简言之，台湾商标法对私权主体之间的权利义务分配一般没有过多的强行性规定，但商标法将明知被授权人的违法行为视同授权人行为，因此授权人可能因被授权人的行为而承担注册商标被废止的风险。（台法：第93条）第三，立法者着力兼顾私主体各方利益。该法第36条列举了四种不受他人商标权效力拘束情形，既包括大陆第59条列举的“商标先用权人”，还包括符合商品交易习惯的叙述性使用及首次销售后该流通商品上的商标权全球穷竭。而且，即使同为先用权豁免，大陆地区要求“有一定影响”的商标，先用人的继续使用行为才视为不侵权，台湾地区仅强调该使用主观上的“善意”。又如边境保护措施部分，台湾商标法既给予商标权人提供保证金或相当担保后可以启动海关查扣涉嫌侵权的进出口货物，同时也规定被查扣人提供两倍之保证金或相当之担保后也可请求海关废止查扣。④此外，本次台湾修法在追求制裁侵权人的同时也兼顾侵权人与商标权人的利益衡平，损害赔偿计算主要以“填平原则”为主，如71条规定以商标权人被侵权前后所获利益的差额，侵权人因侵权所得之利益等。诚然为增强对侵权人威慑，法律也保留一定的惩罚性条款。但因旧法一方面未区分侵权人的主观恶性，另一方面考虑到司法实务中个案的差异，⑤所以修法在保留赔偿金额显不相当法院得予酌减外，还将法定赔偿的下限删除，③台湾行政机关只就程序性问题加以规范。如“商标法”第78条将海关查扣相关的程序、应提交的文件等事项交由主管机关会同财政部制定。④大陆地区解除海关扣留的申请权只能适用于涉嫌专利侵权的情形，详见《知识产权海关保护条例》第72条。⑤台湾智慧财产法院2008年度重附民字第1号判决中，被告虽仅贩卖4只爱马仕铂金包，但其单价极高分别为23万、22万、80万、80万，平均零售价新台币51.25万元，法院依据旧法73条第二款适用最低法定赔偿额即查货侵权商标商品之零售单价500倍赔偿亦高达新台币2亿5625万元。以示对侵权人的适度责罚。第五对不遵守时效者予以惩戒，以保证公共资源不被浪费。原台湾商标法对逾期者处理更为严苛，譬如台湾地区旧商标法第4条规定，申请优先权者应于申请日次日起3个月内检送相关证明文件，否则丧失优先权。⑥如今为与国际条约保持一致将之修改为“视为未主张优先权”（台法：第20条）也即，在申请日后三个月内可重新递交相关证明材料以恢复优先权主张。然而就目前新法而言仍彰显对“怠于行使权利”的惩戒：如第34条，对于商标权期间届满后六个月内提出