2Z208000解决建设工程纠纷法律制度.

2015年二级建造师执业资格考试《工程法规》冲刺班主讲老师：郭炜2Z208000解决建设工程纠纷法律制度2Z208010建设工程纠纷主要种类和法律解决途径2Z208012民事纠纷的法律解决途径民事纠纷的法律解决途径主要有四种，即和解、调解、仲裁、诉讼。三、仲裁——劳动纠纷“先裁后审”，民事纠纷“或裁或审”《仲裁法》的调整范围仅限于民商事仲裁，即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权纠纷”；劳动争议仲裁不受《仲裁法》的调整，行政争议不能仲裁。——重点【注释】四类仲裁不受《仲裁法》的调整：①劳动争议仲裁（劳动者～用人单位）、②农业承包合同纠纷（村民～村委会）、③婚姻（离婚）、收养、监护、扶养、继承纠纷（家里人～家里人）、④行政争议（民～官）仲裁的基本特点如下：——与诉讼的特点一起掌握——必考点（一）自愿性——仲裁→自愿性；诉讼→强制性当事人的自愿性是仲裁最突出的特点。仲裁是最能充分体现当事人意思自治原则的争议解决方式。（二）专业性（三）独立性（四）保密性仲裁以不公开审理为原则。（五）快捷性仲裁实行一裁终局制度。（六）执行的强制性和广泛性四、诉讼民事诉讼的基本特征是：（一）公权性（二）程序性（三）强制性2Z208013行政纠纷的法律解决途径行政纠纷的法律解决途径主要有两种，即行政复议和行政诉讼。——民告官——对行政处罚不服，到上级主管部门去告就是行政复议，到法院去告就是行政诉讼2Z208020民事诉讼制度2Z208021民事诉讼的法院管辖二、地域管辖——解决法院的横向冲突——重点1．一般地域管辖一般地域管辖，通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准。2．特殊地域管辖——指因合同纠纷提起诉讼的管辖《民诉法》规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”——法定《解释》规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”——必考点3．专属管辖——因不动产纠纷提起的诉讼——必考点因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如①房屋买卖纠纷、②土地使用权转让纠纷等。4.协议管辖——必考点《民诉法》规定，合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖（——只能选择一家，如“被告住所地或合同履行地”，属于约定不明，无效）（——5个地点均和合同有关），但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。根据《解释》，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，适用合同纠纷的地域管辖原则，即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖——法定。发包人和承包人可在发包人住所地、承包人住所地、合同签订地、施工行为地（工程所在地）的范围内，通过协议约定管辖法院。——约定——有约定按约定，无约定或约定不明按法定四、管辖权转移——有管辖权的法院→原来没有管辖权的法院——必考点所谓管辖权转移，是指①上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；②确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。③下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。五、管辖权异议《民事诉讼法》规定了应诉管辖制度，即当事人未提出管辖权异议并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。——必考点2Z208022民事诉讼的当事人和代理人的规定二、诉讼代理人《民诉法》规定，“诉讼代理人代为①承认、②放弃、③变更诉讼请求，进行④和解、提起⑤反诉或者⑥上诉，必须有委托人的特别授权”。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情形，不能认定为诉讼代理人已获得特别授权。——实体权利不允许诉讼代理人行使，除非有特别的书面授权——必考点2Z208023民事诉讼的证据和诉讼时效一、民事诉讼证据（一）证据的种类——必考点《民诉法》规定，证据包括：当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。1．当事人的陈述——指当事人在法庭上的陈述2．书证——法律、法规、规范、标准不属于书证3．物证《民诉法》规定，“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”。但是，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。——不能单独作为≈可以作为。4．视听资料存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。对于未经对方当事人同意私自录制（——合法录制；≠偷录；≠窃听）其谈话取得的资料的效力，人民法院应当确认其证明力。5．电子数据——重点电子数据，是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等以电子形式存在的证据，如储存在计算机等电子设备的软盘、硬盘或光盘中的电子数据信息。6．证人证言——指证人在法庭上的证言《民事诉讼法》规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。不能正确表达意志的人，不能作证（——其他的都可以）。经人民法院通知，证人应当出庭作证。与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，以及无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。7．鉴定意见——指法庭确定的检测机构的鉴定意见当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。8．勘验笔录——人民法院指派的勘验人员做出的笔录（二）证据的保全3．证据保全的实施人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。（三）证据的应用3．质证证据应当在法庭上出示，由当事人质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。（2）证人、鉴定人和勘验人的质证——重点证人应当出庭作证。审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。法院认为有必要的，可以让证人进行对质。鉴定人应当出庭接受当事人质询。经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。（4）数个证据对同一事实的证明力①国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；②物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；——物是可以说话的③证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。二、民事诉讼时效——必考点（一）诉讼时效的概念——基于司法成本考虑超过诉讼时效期间，在法律上发生的效力是权利人的胜诉权消灭（——实体权利不消灭）。当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，法院不予认可。（二）不适用于诉讼时效的情形当事人对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，法院不予支持：（1）支付存款本金及利息请求权；（2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（3）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（4）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。（三）诉讼时效期间的种类——必考点1．普通诉讼时效。普通诉讼时效期间通常为2年。2．短期诉讼时效。下列诉讼时效期间为1年：①身体受到伤害要求赔偿的；②延付或拒付租金的；③出售质量不合格的商品未声明的；④寄存财物被丢失或损毁的。3．特殊诉讼时效（——和国际接轨）。《合同法》规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的时效期间为4年；《海商法》规定，就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为1年。4．权利的最长保护期限。诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，法院不予保护。（四）诉讼时效期间的起算——即对“知道或应当知道”的具体界定——重点2．当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。——例如分3期履行，3.1、4.1、5.1，诉讼时效期间从5.1起计算（五）诉讼时效中止和中断——必考点1．诉讼时效中止——中止=暂停（Pause）；——上帝负责按中止键（手机听5min的歌曲）《民法通则》规定，在诉讼时效期间的①最后6个月内，②因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。——①②必须同时满足2．诉讼时效中断——中断=归零，重新开始（Replay）；当事人负责按中断键（手机听5min的歌曲）《民法通则》规定，诉讼时效因①提起诉讼、②当事人一方提出要求或者③同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。——①②③满足其一即可。2Z208024民事诉讼的审判程序一、民事诉讼的审判程序（一）一审程序1.起诉（1）起诉条件——重点《民诉法》规定，起诉必须符合下列条件：①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；②有明确的被告；③有具体的诉讼请求、事实和理由；④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。2．受理（1）审理前的主要准备工作《民诉法》规定，人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。3．开庭审理（1）开庭审理方式开庭审理根据是否向公众和社会公开，分为公开审理和不公开审理。其中，公开审理是人民法院审理案件的一项基本原则，只有在例外情形下，才可以不公开审理。《民事诉讼法》规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。（5）宣判——重点判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决（——调解破裂，不在调解）。原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。——诉讼程序中，原告不到庭撤诉，被告不到庭缺席判决——仲裁程序中，申请人不到庭撤诉，被申请人不到庭缺席裁决（二）第二审程序1．上诉期间——重点当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。3．二审法院对上诉案件的处理第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决、裁定；（2）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；（3）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。（三）特别程序——必考点申请司法确认调解协议，由双方当事人自调解协议生效之日起30日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。（四）审判监督程序——翻案2．审判监督程序的提起——法院、当事人、检察院（1）人民法院提起再审的程序①各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。②最高人民法院对地方各级人民法院已经生效的判决、裁定，③上级人民法院对下级人民法院已生效的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或指令下级人民法院再审。（3）当事人可以申请再审的时间——必考点当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出。①有新的证据，足以推翻原判决、裁定的