34W马峰25P—法律车间的秘密读卡多佐大法官《司法过程的性质》

法律车间的秘密——读卡多佐大法官《司法过程的性质》马峰（中国政法大学北京100088）摘要：卡多佐大法官是英语世界当中最为著名和伟大的大法官之一，其用心之作作《司法过程的性质》一书构成卡多佐大法官司法智慧的系统总结。本文旨在对该书进行系统的提炼与分析，以期能够全面展现卡多佐大法官的司法哲学，为转型时期的中国法治实践提供借鉴经验和理论支持。关键词：法官造法社会福利实用主义作者简介：马峰，男，1987年3月生人，中国政法大学2013级法学理论专业博士，北京市海淀区西土城路25号中国政法大学研究生院马峰13811431799面对纸面上的法律与现实司法裁判二者之间的落差，人们总是不禁会想：法官是在真的适用法律还是仅仅假装在这样做？公开的审判与铺天盖地的媒体报导似乎并不能总是消除人们的疑虑，真实的司法裁决过程让人好奇却又充满神秘。提出某一个问题或许并不难，真正的困难在于如何回答它。《司法过程的性质》一书就是对上述问题的回答，她并非出自某些理论家远离实践的臆想，而是出自一名伟大的法官---卡多佐的手中。时至今日，我们已经无法简单的论断究竟是大法官卡多佐的名头让这本书伟大还是这本书的伟大让卡多佐的名字让人铭记，但不管怎样，这本书都是一本值得所有关心法律的人细细品读的著作：法律人可以从中汲取一名伟大法官的智慧，普通人则能从中满足自己对于法官活动的好奇。下面，就让我们一起走进这本让人着迷的著作。一、司法过程的中四种基本方法“在这整个国度的数百个法院里，每天都在进行决定案件的的工作，人们也许会想，任何法官都会认为可以很容易地描述他沿袭了成千上万次的司法决定过程。然而，没有比这离事实真相更为遥远的了1。”在书的一开头，卡多佐就告诉了我们真实司法过程难以言表的复杂。在卡多佐看来，这一过程的复杂与艰辛的主要原因即在于对于适于案件的法律规范亦即法律渊源的寻找。形式化的司法三段论总是给人只要把法律规范与案件事实结合，一个司法裁决将会自动产生的错觉。但法官从不是一个只需投入案件事实即可产生判决的“自动售货机”。在这个过程中，法官拥有巨大的权力和裁量空间。任何的法律在适用时都需要解释，而解释工作绝不仅仅是对于立法者意图的简单探寻，这不单是因为法律用语难以摆脱语言模糊性的魔咒，更重要的是法律立足于对过去现实生活的总结，却要应对难以预知的未来案件这之间的矛盾，在后一种情形下，不管过去的法律规定有多么清除和明白，这中间都有法律自身难以弥补的裂缝。没有一部法典可以穷尽所有的问题，也没有一个立法者拥有超越时空的智慧，历史上查士丁尼的解释禁令注定成为一个笑谈。解释带来了法官裁量权限的扩张，也是法官创造性司法（即1【美】本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第1页法官造法）的起因。“因宪法和制定法都沉默，我们（法官）不得不踏上一块从普通法（先例）中寻找适合案件的规则的神秘土地”2，此时，“活着的法律宣示者”------法官必须操起先例这个“法律车间的唯一工具”去寻找自己的裁判规则理由，从先例中抽象出可参考的原则解决个案，并用一定的标准和方法去评估该原则作为判决理由的合理性，确定该原则发展边界及增长趋向。在卡多佐看来，这一过程中法官的基本方法有四：1、类推的规则或逻辑的方法（因素）。先例约束原则是普通法系的最重要司法传统之一，当法官在面临一个案件时，首先应当考虑自身处理与先例处理的一致性。这样做的基本原因有三：首先可以保证法官在浩如烟海的案件中抽象出可反复适用的处理原则，保障案件处理的效率；其次，可以避免因逻辑不一致或相同案件不同处理导致的“当事人胸中升起一种愤怒和不公的感觉，感到自身实质性权力和道德权利受到侵犯3”的情形出现；最后，追求司法逻辑性、形式与实质的对称情感也是法律阶层的一直以来智识上的强烈兴趣，构成这一职业共同体的理想。当然，或许bailhache法官的“我无法确定是不幸还是幸运的是，我们的法律并不是一门科学”和霍姆斯的“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验4”的告诫同样掷地有声，但我们无法否认“逻辑仅仅因其并非至善，就不再是一种善了”，霍姆斯也并没有告诉我们“当经验沉默无语时应该忽视逻辑的作用”。对法律结构的统一化保持构成司法职能的永恒追求，在没有足够强大的历史、习惯、政策或正义因素影响时，法官不应把不一致引入法律的框架内。总之，逻辑的方法在司法过程中是首先应该采用的方法，它是一个基础性的分析工具，它深深的“扎根于心灵对一个更大，更具包容性的统一体的不断追求，就是在这个统一体中，各种分歧将得以调和，各种反常都将消失。5”2、历史的方法（因素）。一项由法官在案件中确立的原则首先会自发按照哲学的方法进行逻辑推演，这样的推演过程是以达致逻辑极致为目标的，但这样推演过程中，却不得受到历史因素的影响。换句话说，一项原则本身产生的历史背景会限定其自身的发展。在司法过程中，历史因素的影响是无处不在的：法律中存在太多“没有历史就无法进步的领域”，对某些法律概念的理解是如此的依赖于其产生的历史本身，以至于“一页历史就抵得上一卷逻辑6”，“许多也已被我们埋葬的诉讼形式，至今仍在坟墓中支配着我们7。”总之，历史的因素为避免当一项原则沿着逻辑的道路推演至极致产生荒谬的结果提供了保障。历史，一方面限定原则的发展，一方面也为原则的发展扫清了道路。3、习惯的方法（因素）。“如果历史和哲学还不能用来确定一个原则的发展方向，习惯也许就会插进来”8。习惯曾在历史中发挥着重要的作用，但它的影响并没有随着时间的流逝而被甩进距今已远的历史，它可能躲在角落静静等待合适的情景再出来发挥作用，也可能变换形式，在潜移默化中继续影响我们的生活。更重要的是，现代生活发展过程并非单纯意味着旧有习惯的死亡，这一过程同样2【美】本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第7页3【美】本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第18页4【美】本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第17页5【美】本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第29页6【美】本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第32页7【美】本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第30页8【美】本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第35页伴随着许多崭新习惯的诞生。在很多时候，习惯（包括旧有的习惯和新形成的习惯）会进入立法者的视野（一般意义的立法者和法官造法者）而直接写进法律（先例判决），但在另一些时候，用卡多佐的话说，“我们寻求习惯，至少很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定应如何适用某些既定的规则9”。形成于过去的习惯，不管我们是否意识到甚至是否接受，确实的在给予我们生活实实在在的影响，这其中，也自然的包括了对一项由司法确立的原则发展路径的影响。4、社会学的方法（道德、正义、社会福利因素）。在前文确立了司法过程中3种基本方法之后，卡多佐开始了对自己司法哲学方法论主张中的重头戏---社会学方法的阐释。在《司法过程的性质》一书中，社会学的方法无疑是占据重要地位的，因为其可以在必要的条件下“扭曲对称，忽略历史和牺牲习惯10”。那么社会学的方法究竟是指一种怎样的方法呢？它又有怎样的重要性使卡多佐对其青睐有加？简单而言，社会学的方法就是指法官在裁判过程中运用社会道德、一般正义观念和社会福利等要素对自己可能做出之判决的评估办法，并根据评估结果从诸多可能之判决中选取那类似于唯一正确答案的最终确定的司法判决。从社会学方法的所涉要素及运作过程上看，社会学方法意味着司法过程在某种程度上体现从结果反向寻求判决理由的性质，即法官综合运用社会福利、正义观念和道德等要素去评估与案件相关的诸多规则的适用结果，当现有规则的适用结果会明显导致不合理的裁判结论时，法官可以抛弃现有的规则而转向更有利于导出符合可欲要求之判决的裁判理由。这样的一种方法论主张体现了卡多佐对法律的明显的功能性态度（相较于分析性态度而言），也体现了其实用主义的核心司法哲学。采用社会学方法的根本理由在于法律的价值要接受其所欲实现的社会目标的检验，社会目标为法律的发展道路确定坐标与方向，也作为司法职能的终极评价标准而存在。发展的社会导致社会价值目标的不断变化，司法相较于立法的灵活性和能动性使其更能紧追社会目标做出及时的反应。一项不能证明其自身存在的合理性的规则终将难逃灭亡的命运，社会学方法为司法逃脱“形式主义的恶魔以科学秩序的诱惑力来欺骗我们的智识11”提供了可能，也进一步证立了司法过程中法官应享有广泛的裁量自由的主张，从而为卡多佐接下来重点论述的法官造法主题打下了基础。二、法官造法卡多佐认为司法过程中不可避免的存在法官为了填补法律空白而自创规则的现象，即法官造法现象。在司法过程中，法官根据自己的能力限度和所处时代的社会目标对法律作出与时俱进的解读，这也正是普通法的伟大传统-----在历史的长河中不断对既存的规则进行试错式的检验，旧规则的死亡也伴随着新规则的诞生，延绵不绝的新旧更替推动了普通法的不断发展。这样的观点首先需要与以格雷为代表的极端法律怀疑论划清界限，因为如果法律事实上就只是法院所宣告的东西，那么我们的法律体系将根本无从构建，世界上似乎只存在一些孤零零的判决，确定性的原则与规则根本没有容身之所，这样的定义方法实际上也根本的否9【美】本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第36页10【美】本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第39页11【美】本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第40页认了法律存在的可能性，不仅与现实社会情况不符更与人们的价值追求相悖。同时，承认法官造法合理性的观点也区别于布莱克斯通式的法律发现理论：认为法官是在发现既存的规则，而不是在制定规则的主张与传统的自然法理论其实并无太大区别，绝对正义、公平等价值理念的追求缺乏应有操作可能性，否认了司法的创造性，极端理解甚至否认了司法职能的存在必要性，显然是不足取的。当然，支持法官运用社会学的方法----即根据自己对社会福利、一般正义和社会道德的理解进行补充法律空白的造法活动很自然的引起人们的如下怀疑与批评：首先，这个世界上并没与一种东西能够保障法官对于社会道德或正义的理解与把握优于他人，那么此种情况下，法官造法又如何证明自身存在的合理性呢？卡多佐认为关于法官理解是否最优的怀疑尽管可能正确，确不足以构成对法官造法的否定性理由。因为事情的关键在于我们的司法需要回应法国《民法典》早已吹响的伟大号角“法官借口法无规定或法律不明确、不充备而拒绝予以判决，应受到拒绝审判罪的追诉12”，现在政制将裁断纠纷的权力交到了法官手中，法官就需要承担起这样的职责与风险，并且认识局限性是包括法官在内的所有人类的共同局限，我们不应以这样无可避免的局限去躲避社会现实需要的召唤。法官造法可能面临的第二个批评就是其打破了三权分立的体制平衡。对此，卡多佐认为与立法活动关于抽象行为规定的广泛性相比，法官造法是受到诸多规则制约下的活动，并且本身发挥的是针对制定法空白的补充性功能，“细胞的运动并不会改变总体的比例，与来自各方的限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官的创新权力都无足轻重13”。另外法官造法并不是以自身情感喜好来取代社会公众的整体价值判断，而是参照了相当的客观社会实在下的活动，各种关于法官违反职责的责任性规定也有效的限制了法官滥用造法权力的风险。最后，更为重要的是，体制的存在本身也依赖于服务于社会目标这一宏观背景下，而“对便利、对效用以及对对最深层的正义情感的考虑14”才构成人类心灵评价事物的终极标准。三、全书总评及结语本书中，卡多佐不遗余力的通过全面的描述司法过程中可能影响法官最终判决的各种因素（即司法过程的基本方法），向我们描绘了一幅色彩斑斓的司法过程全景图。司法裁判的过程，本质上是一个利益衡量、利益分配的过程。