2Z203000建设工程纠纷的处理

2Z203000建设工程纠纷的处理2Z203010民事纠纷处理方式建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，分别是和解、调解、仲裁、诉讼。2Z203011掌握民事诉讼的特点一、民事诉讼的概念民事诉讼，是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动。在我国，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）是调整和规范法院和诉讼参与人的各种民事诉讼活动的基本法律。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。二、民事诉讼的基本特点第一，公权性民事诉讼是由法院代表国家行使审判权解决民事争议。它既不同于群众自治组织性质的人民调解委员会以调解方式解决纠纷，也不同于由民间性质的仲栽委员会以仲栽方式解决纠纷。第二，强制性民事诉讼的强制性既表现在案件的受理上，以反映在裁判的执行上。调解、仲栽均建立在当事人自愿的基础上，只要有一方不愿意选择上述方式解决争议，调解、仲栽就无从进行。民事诉讼则不同，只要原告起诉符合民事诉讼法规定的条件，无论被告是否愿意，诉讼均会发生。同时，若当事人不自动履行生效裁判所确定的义务，法院可以依法强制执行。第三，程序性民事诉讼是依照法定程序进行的诉讼活动，无论是法院还是当人或者其他诉讼参与人，2Z203012掌握仲裁的特点一、仲裁的概念仲裁指发行争议的当事人（申请人与被申请人），根据其达成的仲栽协议，自愿将该争议提交中立的第三者（仲栽机构）进行裁判的争议解决的方式。在我国，《中华人民共和国仲栽法》（以下简称《仲栽法》）是调整和规范仲栽制度的基本法律，但《仲栽法》的调整范围仅限于民商事仲栽，即“平等主体的公民法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权纠纷”仲栽，劳动争议仲栽和农业承包合同纠纷仲栽不受《仲栽法》的调整。此外，根据《仲栽法》第3条的规定：“下列纠纷不能仲栽：”1、婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；2、依法应当由行政机关处理的行政争议。例题：下列能够采用仲栽方式解决的纠纷是{离婚中的财产分割纠纷、财产继承纠纷、（劳动争议）、收养纠纷}二、仲裁的基本特点（一）自愿性（二）专业性（三）灵活性由于仲栽充分体现当事人的意思自治，仲栽中的许多具体程序都是由当事人协商确定和选择的，因此，与诉讼相比，仲栽程序更加灵活更具弹性。（四）保密性（五）快捷性（六）经济性（七）独立性2Z203013熟悉和解与调解一、和解（一）和解的概念和解是指当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。和解达成的协议不具有强制执行的效力。（二）和解的适用1、未经仲裁和诉讼的和解发生争议后，当事人及可以自行和解。如果达成一致意见，就不需要进仲裁或诉讼了。2、申请仲裁后的和解当事人申请仲裁后，可以自行和解。3、诉讼后的和解当事人在诉讼中的和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定撤诉生结束诉讼。4、执行中的和解在执行中，双方当事人在自愿协商的基础上，达成的和解协议，产生结束执行程序的效力。如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的，对方当事人只可以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行。二、调解（一）调解的概念调解，是指第三人（即调解人）应纠纷当事人的请求，依法或依合同约定，对双方当事人进行说明教育，居中调停，使其在互相谅解、互相让步的基础上解决其纠纷的一种途径。（二）调解的形式1、民间调解2、行政调解3、法院调解4、仲裁调解2Z203020证据证据在纠纷的处理过程中具有非常重要的地位。2Z203021掌握证据的种类民事诉讼证据的种类是指七种证据形式即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。一、书证书证，是指二、物证物证，是指三、视听资料视听资料，是指四、证人证言证人，是指五、当事人陈述当事人陈述，是指六、鉴定结论鉴定结论，是指七、勘验笔录勘验笔录，是指人民法院审判人员或者行政机关工作人员以能够证明案件事实的现场或者对不能、不便拿到人民法院的物证，就地进行分析、检验、测量、勘察后所作的记录。2Z203022熟悉证据的保全和应用一、证据保全（一）证据保全的概念所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。（二）证据保全的申请根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第23条规定，当事人依据《民事诉讼法》第74条的规定向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。（三）证据保全的实施根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第24条规定，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。二、证据的应用（一）证明对象证明对象，就是需要证明主体运用证据加以证明的案件事实。1、证明对象的范围在民事诉讼中，需要运用证据加以证明的对象包括：（1）当事人主张的实体权益的法律事实。如当事人主张权利产生、变更、消灭的事实。（2）当事人主张的程序法事实。如当事人的资格与行为能力等问题。（3）证据事实。如书证是否客观真实，所反映内容与本案待证事实是否相关。（4）习惯、地方性法规。2、不需要证明的事实根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，对下列事实当事人无需举证证明：（1）众所周知的事实；（2）自然规律及定理；（3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；1（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（6）已为有效公正文书所证明的事实。（二）举证责任1、举证责任的概念举证责任，又称证明责任，即当事人对自己的主张的事实，应当提供证据加以证明，以及不能证明时将承担诉讼上的不利后果。2、民事诉讼举证责任的分配（1）一般原则谁主张相应的事实，谁（2）举证责任的倒置举证责任的倒置，是为了弥补一般原则的不足，针对一些特殊的案件，将按照一般原则本应由已方承担的某些证明责任，改为由对方当事人承担的证明方法。（三）证据的收集与固定证据收集，是指审判人员为了查明案件事实，按照法定获取证据的行为。一般可以通过以下方法收集证据：1、当事人提供证据；2、人民法院认为审理案件需要，依职权主动调查收集；3、当事人依法申请人民法院调查收集证据。在证据可能灭或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以保全，前已详述。（四）证明过程证明过程是一个动态的过程。一般认为，证明过程由举证、质证与认证组成。1、举证时限所谓举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。2、证据交换我国民事诉讼中的证据交换，是指在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的过程。3、质证质证，是指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。4、认证认证，即证据的审核认定，是指人民法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。人民法院及审判人员在对证据的审核认定过程中，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认为：1、国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；2、物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；3、证人提供的对与其家属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。2Z203030民事诉讼法民事诉讼是以司法方式解决平等主体之间的纠纷，是由法院代表国家行使审判权解决民事争议的方式。民事诉讼是解决民事纠纷的最终方式，只要没有仲裁协议的民事纠纷最终都是可以通过民事诉讼解决的。民事诉讼由《民事诉讼法》调整，民事诉讼法的基本制度包括：（一）合议制度合议制度，是指由3人以上单数人员组成合议庭，对民事案件进行集体审理和和评议裁判的制度。合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。在民事诉讼过程中，除适用简易程序由审判员一人独任审判以外，均采用合议制度。（二）回避制度回避制度是指为了保证案件的公正审判而要求与案件有一定利害关系的审判人员或者其他有关人员不得参与本案（三）公开审判制度公开审判制度，是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向社会公开的制度。（四）两审终审制度两审终审制度是指一个民事案件经过两级法院审理就宣告终结的制度。最高人民法院做出的一审判决、裁定为终审判决、裁定。另外，根据《民事诉讼法》，适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件，实行一审终审。2Z203031掌握诉讼管辖与回避制度一、诉讼管辖民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。（一）级别管辖级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国《民事诉讼法》主要根据案件的性质、复杂程度和案件影响（例如：争议金额大小）来确定级别管辖。各级人民法院都管辖第一审民事案件。1、基层人民法院管辖第一审民事案件，法律另有规定除外。2、中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（1）重大涉外案件；（2）在本辖区有重大影响的案件；（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。3、高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。4、最高人民法院管辖下列第一审民事案件：（1）在全国有重大影响的案件；（2）认为应当由本院审理的案件。（二）地域管辖地域管辖，是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系，划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。地域管辖实际上是着重于法院与当事人、诉讼标的以及法律事实之间的隶属关系和关联关系来确定的，主要包括如下几种情况：1、一般地域管辖一般地域管辖，通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准。根据《民事诉讼法》第22条规定：（1）对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。（2）对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。在这里被告住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地或者主要营业地。2、特殊地域管辖特殊地域管辖，是指以被告住所地、诉讼标的所在地或法律事实所在地为标准确定的管辖。3、专属管辖专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。专属管辖是排他性管辖，排除了诉讼当事人协议选择管辖法院的权利。（三）移送管辖和指定管辖1、移送管辖人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。爱移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。2、指定管辖（四）管辖权异议管辖权异议二、回避制度根据《民事诉讼法》第45条规定，审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者局面方式申请回避：1、是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；2、与本案有利害关系；3、与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。根据《民事诉讼法》的有关规定，2Z203032掌握诉讼参加人的规定诉讼参加人既包括当事人，还包括诉讼代理人，他们是民事诉讼活动中重要的主体。一、当事人民事诉讼中的当事人，是指因民事权利和义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，请求人民法院进行裁判的公民、法人或其他组织。民事诉讼当事人主要包括原告和被告。根据《民事诉讼法》第49条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其”二、诉讼代理人诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，在民事诉讼活动中为维护当事人的合法权益而代为进行诉讼活动的人。民事诉讼代理人可分法定诉讼代理人与委托诉讼代理人。（一）法定诉讼代理人适用于无诉讼行为能力的当事人，（二）委托代理人委托代理人1、委托人与委托代理人的范围根据法律规定，委托人可以是当事人、法定代理人与代表人诉讼中的代表人。委托诉讼代理人既可以是律师，也可以是当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的