2013年真题破译与三大本民法钟秀勇

2013年三校名师真题破译与三大本授课纲要民法·1·民法透过真题悟司考——民法之恒常与变易2006－2013年民法分值分布统计表年份总分总则物权合同侵权债法婚姻继承知产2006741015254324112007978173011746142008951424211110411020099211193562441120109011183565231020118972227510431120129242738331511201392111627121113112011年司法考试民法分值分布统计表（共89分）部门分值分值分布总则7分代理2分；法人1分；诉讼时效1分；人格权3分物权22分物2分；物权法定原则2分；物权变动4分；物权请求权2分；善意取得1分；共有2分；留置权1分；抵押权7分；担保竞合1分合同27分合同效力8分；代位权1分；合同转让1分；合同解除3分；履行抗辩权6分；违约金2分；转租1分；技术合同1分；建设工程施工合同2分；旅游合同2分侵权5分产品侵权2分；机动车道路事故侵权3分债法10分债的分类1分；保证4分；不当得利1分；无因管理2分；连带债务2分婚姻4分夫妻共同债务1分；无效婚姻1分；夫妻共同财产与离婚2分继承3分继承权的放弃1分；代位继承与继承方式2分知产11分著作权法5分；专利法3分；商标法3分2012年司法考试民法分值分布统计表（共92分）三校名师司法考试·2·部门分值分值分布总则4分代理2分；法人（分类）1分；诉讼时效1分物权27分物权请求权2分；共有3分；占有3分；善意取得1分；交付（指示交付）1分；（无权处分买卖合同）物权变动1分；债务转让与担保责任的承担2分；抵押权9分；权利质权（债权质权）1分；混合担保2分；征收2分；合同38分合同的效力8分；合同转让4分；要约与承诺（悬赏广告）1分；代位权与撤销权3分；违约责任（实际履行）1分；合同的相对性6分；技术合同1分；建设工程施工合同2分；商品房买卖合同2分；自然人之间的借款合同3分；合同的分类4分；保留所有权买卖1分；提存1分；情势变更1分侵权3分个人劳务关系中的侵权责任1分；违反安保义务的侵权责任1分；侵权责任的抗辩事由（正当防卫）1分债法3分第三人代为清偿1分；不当得利1分；共同保证1分婚姻1分夫妻共同财产的分割与离婚损害赔偿请求权1分继承5分遗产的范围1分；继承方式1分；代位继承1分；遗嘱继承与法定继承1分；概括继承1分知产11分著作权（汇编权、汇编作品著作权的归属1分；演绎作品著作权的归属1分；著作权的内容2分；著作权取得的时点1分）；专利法（专利侵权1分；职务发明的权益归属2分）；商标法（注册商标的申请1分；注册商标的撤销2分）2013年司法考试民法分值分布统计表（共92分）部门分值分值分布总则11分监护1分；代理3分；诉讼时效3分；人格权1分；权利滥用2分；行为能力1分物权16分物权请求权（返还原物请求权1分；排除妨害请求权2分）；物权变动1分；拾得遗失物1分；地役权2分；质权（债权质权1分；动产质权1分）；抵押权（共同抵押1分；禁止抵押的财产2分；抵押权的设立1分；动产抵押1分）；债务转让与担保责任的承担2分合同27分合同的效力（胁迫）1分；代位权2分；债务承担2分；违约责任（违约金1分；违约损害赔偿4分）；买卖合同（动产多重买卖1分；风险负担2分）；委托合同2分；技术合同1分；租赁合同（房屋租赁合同承租人的优先购买权1分；房屋转租合同次承租人之代为清偿3分；房屋租赁合同装饰装修物的处理3分；租赁物维修义务的承担4分）侵权12分过错侵权（不作为侵权1分；过错侵权6分）；产品责任3分；用人单位责任2分债法11分债的分类1分；债的法定移转2分；代物清偿2分；瑕疵出资股东的补充责任2分；不当得利1分；无因管理1分；保证期间与保证债务的诉讼时效2分婚姻1分法定夫妻财产1分继承3分继承方式（遗嘱、遗产）1分；死亡推定1分；法定继承（代位继承）1分知产11分著作权法（委托作品著作权的归属1分；著作权的保护期1分；著作权的内容2分；软件著作权侵权1分）；专利法（专利权无效宣告1分；可授予专利权的主题2分）；商标法（商标侵权1分；可获注册的商标1分；驰名商标的保护1分）2013年三校名师真题破译与三大本授课纲要民法·3·2013年司法考试民法真题解析一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。1．兹有四个事例：①张某驾车违章发生交通事故致搭车的李某残疾；②唐某参加王某组织的自助登山活动因雪崩死亡；③吴某与人打赌举重物因用力过猛致残；④何某心情不好邀好友郑某喝酒，郑某畅饮后驾车撞树致死。根据公平正义的法治理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立？A．①张某与李某未形成民事法律关系合意，如让张某承担赔偿责任，是惩善扬恶，显属不当B．②唐某应自担风险，如让王某承担赔偿责任，有违公平C．③吴某有完整意思能力，其自担损失，是非清楚D．④何某虽有召集但未劝酒，无需承担责任，方能兼顾法理与情理【答案】B【考点】不作为侵权、过错侵权、好意施惠关系【解析】①A选项涉及好意施惠与侵权的关系。张某与李某间搭便车的约定是好意施惠关系，不成立合同关系。张某无须对李某承担违约损害赔偿责任。但是，好意施惠并不排除侵权之债的成立。在好意施惠关系中，若有符合构成要件的侵权发生时，仍可成立侵权之债。张某违章发生交通事故致搭乘的李某残疾的行为构成侵权，张某应当李某承担侵权责任。故A选项错误。②B选项考不作为侵权。多数侵权行为系作为，但不作为亦可构成侵权。不作为侵权的构成要件有三：（a）行为人具有作为的义务，具有采取积极行为防范或者避免他人遭受损害的义务；（b）行为人能够履行该作为义务；（c）行为人的不作为与损害具有因果关系。须注意：若系过错侵权，还须不作为者对损害的发生具有过错。B选项中，唐某参加王某组织的自助登山活动，根据民法通说观点，唐某与王某形成“危险共同体关系”（刑法称为“紧密共同体关系”），基于该关系，王某对陷入险情（缺氧反应、受伤等）的唐某具有救助的作为义务。但本题并非如此。唐某在登山活动中遭遇雪崩，王某虽有救助的义务，但（当时情形下）欠缺救助的能力，王某与唐某间不成立不作为侵权。故B选项正确。③C选项考过错侵权。虽然吴某对于自己遭受的损害也有过错（据此可减轻加害人的责任），但是，与吴某打赌的人对吴某遭受的损害也有过失，吴某有权请求与其打赌的人承担部分赔偿责任。故C选项错误。须注意：C选项之重点在于过失的判断标准。判断过失采客观标准，即采用实然与应然相比对的方法。实然，即行为人的行为方式；应然，即社会可以对行为人合理期待的行为方式。如果实然达到或者超过应然标准，加害人无过失；如果实然低于应然标准，则行为人具有过错。④D选项也考不作为侵权。根据民法通说观点，何某的先前行为（与郑某推杯换盏）给其带来了作为的义务（防范喝醉的郑某因此遭受损害），何某违反该作为义务致郑某遭受损害，何某对于损害的发生也具有过错，故何某应当郑某承担过错侵权赔偿责任。故D选项错误。三校名师司法考试·4·2．关于监护，下列哪一表述是正确的？A．甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人B．甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园C．甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人D．市民甲、乙之子丙5周岁，甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地的居民委员会有权指定【答案】A【考点】监护【解析】①《民法通则》第18条第一款规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”《民通意见》第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”委托监护，指法定监护人依合同将自己的监护职责部分或者全部委托给他人承担而形成的监护。被委托人应是本无监护资格的人。须注意：委托人不论将监护职责全部还是部分委托给第三人，委托人仍应对被监护人的侵权行为承担民事责任，受委托人确有“过错”的，才负连带责任。综上，A选项正确。②未成年人在学校、幼儿园等教育机构学习、生活期间，监护关系并未移转，学校、幼儿园等教育机构对未成年人仅负有“教育、管理、保护”的义务，不负有监护的义务。故B选项错误。③《民法通则》第16条第一款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”《民法通则》第16条第二款规定：“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力人的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村委会同意的。”《民法通则》第16条第三款规定：“对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”《民通意见》第16条规定：“对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则第十六条第三款或者第十七条第二款的规定，由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。”C选项中，如果甲与乙的爷爷对担任监护人发生争议的，应先由有关单位指定监护人。未经指定向法院起诉的，法院不予受理。故C选项错误。错在“法院”二字。④《民通意见》第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权；但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”据此，未成年人的父母离婚后，离婚后的父母（无论是否与未成年人子女共同生活）均为未成年人子女的监护人。离婚后的父母对担任监护人由争议的，只存在一方是否有权起诉请求法院判决取消另一方监护权的问题，不存在指定监护的问题。故D选项错误。3．下列哪一情形下，甲对乙不构成胁迫？A．甲说，如不出借1万元，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙构成犯罪B．甲说，如不将藏獒卖给甲，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙不构成犯罪C．甲说，如不购甲即将报废的汽车，将公开乙的个人隐私。乙照办2013年三校名师真题破译与三大本授课纲要民法·5·D．甲说，如不赔偿乙撞伤甲的医疗费，则举报乙醉酒驾车。乙照办，甲取得医疗费和慰问金【答案】D【考点】胁迫【解析】①胁迫的构成要件有四：（a）故意预告实施危害；（b）对方因此陷入恐惧（要求胁迫与恐惧具有因果关系）；（c）对方因恐惧作出意思表示（要求恐惧与意思表示的作出具有因果关系）；（d）胁迫具有不正当性。②胁迫须具有不正当性，才符合胁迫的构成要件。胁迫的不正当性包括三种：（a）目的不正当。如“不卖给我海洛因，就检举揭发你贩毒。”（b）手段不正当。如“不把房子租给我，就公布你老婆的裸照。”（c）目的与手段结合的不正当（因目的语手段不具有牵连性）。如“不把房子租给我，就检举揭发你贪污。”③A选项和B选项中存在“目的与手段结合的不正当性”；C选项中存在“胁迫的目的不正当”与“胁迫的手段不正当”。故A、B、C选项均符合胁迫的构成要件，均不当选。④D选项中的胁迫具有正当性，故不构成胁迫。D选项当选。4．甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，以次充好，将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同，下列哪一表述是正确的？A．如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销B．如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销C．无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销D．无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行【答案】B【考点】表见代理、欺诈、撤销权的行使【解析】①表见代理的构成要件有四：