2012版自考《合同法》冲刺复习要点

2012年自考《合同法》冲刺复习要点第一章合同的概述复习建议本章在历年考试中，处于比较重要的地位，属于必考内容，但是所占比重不是很大，且以选择题为主，建议学员全面复习，以理解为主。从题型来讲包括单项选择题、多项选择题。重要考点：合同的概念、合同的相对性、不真正义务、附随义务、有偿合同与无偿合同、诺成性合同与实践性合同、双务合同与单务合同。第一节合同的概念与特征一、合同的概念(一)、概念合同是指民事主体设立、变更、消灭民事权利义务关系的协议。★本书所称合同为民事合同。民事合同与行政合同的区别二、合同的特征(一)合同是平等主体间所实施的民事法律行为。【例题·单选题】合同是发生法律上效果的()A.事实行为B.单方民事行为C.双方民事行为D.非法律行为【答案】C【解析】合同是平等主体间所实施的民事法律行为，因此，属于双方民事行为。(二)合同以发生一定民事后果为目的(三)合同是当事人间的合意(四)合同对当事人具有拘束力★婚姻、收养、监护等身份协议具有合同性质，但是身份协议不属于《合同法》调整的对象。第二节合同法律关系一、合同关系的主体、内容、客体(一)、合同主体自然人、法人、其他组织法律地位平等(二)、合同内容:合同权利、合同义务1.合同权利主要内容：受领给付的权能、请求给付的权能2.合同义务(1)主给付义务(2)从给付义务(3)附随义务★概念：附随义务是合同没有约定、法律没有规定，在合同发展过程中依据诚实信用原则、合同性质、交易习惯形成的忠诚、协力、告知、维护、保密等义务。(4)不真正义务概念：合同当事人的不真正义务是指不以民事责任的承担为后果，为一定行为或不为一定行为的约束。★当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。(三)、合同客体概念：合同客体，又称合同标的，是合同义务人的给付。★合同的标的不同于合同的标的物。合同的标的必须的条件：(概括为：合法、确定、可能)★二、合同的相对性(此知识点非常重要，因为与2004年版的观点不一致。)★★教材对于债的相对性的例外的观点：债的相对性是债的本质。其一，涉他契约制度的产生，并没突破债的相对性。其二，债权人代位权、债权人撤销权未突破债的相对性。其三，买卖不破租赁以及不动产预告登记制度并未使债权具有物权效力。其四，债权的不可侵性，并不表明债权及于不特定之任何人。第三节合同的分类一、要式合同与不要式合同二、主合同与从合同三、有偿合同与无偿合同★买卖合同、供用电、水、气、热力合同、有息借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、有偿保管合同、仓储合同、有偿委托合同、行纪合同、居间合同等等，都是有偿合同。★赠与合同、无息借款合同、无偿保管合同、无偿委托合同等等，都属于无偿合同。四、诺成性合同与实践性合同买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、非自然人之间的借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、非自然人之间的运输合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等等，都是诺成合同。保管合同(《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”)、自然人之间的借款合同、定金合同、代物清偿合同(代物清偿是指债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭的。)等等为实践性合同。当事人若不交付实物或进行其他实践行为，合同不能成立或生效。五、一方负担义务的合同与双方或多方负担义务的合同六、双务合同与单务合同(一)、双务合同双务合同的本质特征是合同各方的义务存有对价关系。★★并非所有的有偿合同均属于双务合同，并非所有的单务合同均属于无偿合同。一方有义务另一方无义务的合同七、束已合同与涉他合同(利他合同、负担合同)当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。八、有名合同、无名合同、混合合同九、附合合同与非附合合同附合合同又称为格式合同或格式条款。十、预约与本约十一、一时合同与继续合同一时合同是指合同之债的给付总量不依赖于时间因素，可因一次清偿而消灭的合同。★买卖合同、赠与合同、借款合同等属于一时合同。★合同债务的分期履行并非继续合同。继续合同，亦称持续合同，是指合同之债的给付总量依赖于时间因素，不能依一次清偿而消灭的合同。★供水、供电、供热合同等属于继续合同。★继续合同的特点是，合同签订时往往不能确定给付的总量，时间因素对于决定给付的总额有着积极意义。区分的意义在于明确合同变更的效力。一时合同的变更具有溯及力;继续合同的变更仅对未来发生效力。十二、实定合同与射幸合同.第二章合同法的概述复习建议本章在历年考试中，处于相当重要的地位，，建议学员全面复习，重点掌握。从题型来讲包括单项选择题、多项选择题、判断题、论述题。重要考点：合同法的概念、特征、合同主体平等原则、合同公平原则、合同自由原则、诚实信用原则、鼓励交易原则。第一节合同法的概念与特征一、合同法的概念实质意义上的合同法形式意义上的合同法二、合同法的特征(一)合同法是规范合同当事人行为的法律(二)合同法是调整平等主体之间动态财产关系的法律(三)合同法的规定基本属于任意性规范★合同法基本属于任意性规范并不意味着其没有任何强制性规则。(四)合同法既调整民事合同关系又调整商事合同关系我国采纳民商事立法合一第二节合同法的基本原则合同法的基本原则的内容(主体平等、合同自由、合同公平、诚实信用、鼓励交易)(一)合同主体平等原则合同法的调整方法和原则必须以平等为核心。法律确定合同当事人地位平等，目的在于实现合同自由。平等是自由的前提。(二)合同自由原则合同自由的内容：(1)缔约与否自由、(2)选择对象自由、(3)选择缔约方式自由、(4)决定合同内容自由、(5)确定违约责任自由、(6)确定解决争议方式自由。合同自由的限制(1)为了公共利益，合同法确立强制缔约规则。(2)合同法的私法公法化。(三)合同公平原则合同公平原则追求合同正义，要求合同当事人实现实质上的平等，排除形式平等掩盖下的实质上的不平等。公平原则要求实质平等和合同正义。(四)诚实信用原则★诚实信用原则所要维护的是两个平衡，即合同当事人利益的平衡、合同当事人利益与社会利益的平衡。诚实信用原则的两项功能。(1)直接规范功能。(2)是补救成文规定不足的功能。★法律或合同的不周延的两种情形：①法律以及合同的规则具有滞后性，且难以涵盖缔约后可能产生的一切现象。②某些条文或词语存在理解上的歧义。诚实信用原则贯穿合同法的始终★★合同履行的诚实信用原则属于强行规定，合同当事人不得通过特约排除之。【例题·单选题】我国合同法规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。该规定被称为减轻损害规则，它体现的是合同法的()A.合同自由原则B.合法原则C.诚实信用原则D.鼓励交易原则【答案】C【解析】诚实信用原则维护合同当事人利益的平衡，一方当事人违约，另一方当事人也不得放任损失扩大，这是对合同当事人利益的平衡，否则对违约方不公平。因此，减轻损害规则体现的是合同法德诚实信用原则。(五)鼓励交易原则《合同法》鼓励交易原则的体现：1.严格限定合同的无效。2.严格限制合同不生效。3.确立合同效力待定制度。4.严格区分合同成立与生效。5.提高缔约效率，促进合同成立。6.尽可能认定合同有效。7.严格限制合同的解除。8.确立了可预见赔偿制度。第三章合同的成立复习建议本章在历年考试中，处于极为重要的地位，，建议学员全面复习，重点掌握。从题型来讲包括单项选择题、多项选择题、判断题、简答题、案例选择题、论述题、案例分析题。重要考点：合同成立的一般条件、合同成立的特殊条件、以招标方式缔约、以拍卖方式缔约、以悬赏广告方式缔约、以格式条款方式缔约、先合同义务的含义、缔约过失责任的成立条件和内容。第一节合同成立的概念与条件一、合同成立的概念合同成立是指缔约各方就特定民事权利义务关系的设立、变更、消灭协商一致达成协议的事实状态。合同的成立与合同的生效特殊成立条件：实物的交付行为是实践性合同成立的特殊条件。第二节合同的订立与合同成立时间、地点一、合同订立的程序★合同订立程序：要约与承诺。(一)要约1.要约的概念要约是一方希望和他方订立合同的意思表示。性质上是一种意思表示，而不是法律行为。2.要约成立要件(1)要约须由未来的合同当事人发出、(2)要约须向未来的合同当事人发出、(3)要约人须有订立合同的确定意思、(4)要约须具备合同得以成立的必要条款。★要约邀请★常见的要约邀请：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。★商业广告①一般属于要约邀请。②例外：内容具体，具备合同得以成立的主要条款，并能从中推知有订立合同的确定意思，属于要约。【例题·单选题】下列既可以构成要约，也可以构成要约邀请的是()A.寄送的价目表B.拍卖公告C.招标公告D.商业广告【答案】D【解析】商业广告一般属于要约邀请，但是，当商业广告的内容具体，具备合同得以成立的主要条款，并能从中推知有订立合同的确定意思，属于要约。3.要约的效力要约的效力：(1)受要约人取得承诺权;(2)要约人受要约的约束。★强制缔约4.要约的撤回、变更、撤销(1)要约的撤回、变更要约的撤回的概念、时间(要约发出后生效前)、条件、效果要约的变更，是指要约人于要约生效前变更要约内容的行为。(2)要约的撤销要约的撤销的概念、时间(撤销要约的通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人)、条件、效果★不可撤销的情形：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。5.要约效力发生时间(1)要约生效时间采到达生效主义。6.要约效力存续期间7.要约的消灭要约效力消灭的原因：①受要约人拒绝要约。拒绝要约的效力自拒绝通知到达要约人时发生。②要约被依法撤销。★要约撤回的特殊情况：非对话方式的要约，要约人自要约发出后又及时撤回，但因不可归责于要约人的事由使该撤回通知实际上迟于要约文件到达受要约人之处的，此时基于诚实信用原则，受要约人若知道或者应当知道该情况的，应向要约人通知撤回文件已迟到的情况，以免要约人蒙受损失。怠于发通知的，该要约效力消灭。③承诺期间(即要约效力存续期间)届满受要约人未作出承诺的。④受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人变更要约实质性内容而作出答复的，视为拒绝原要约而发出新要约。(二)承诺1.承诺的概念承诺是受要约人同意要约的意思表示。2.承诺的成立条件(1)承诺须由受要约人向要约人进行(2)承诺的内容须与要约的内容一致，并有成立合同的意思★所谓对要约的内容作出实质性变更，是指就合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等所作的变更。(3)承诺必须在承诺期限内进行并在承诺期限内到达对方承诺迟到的，不发生承诺的效力，属于新要约。(4)承诺应当以通知的方式作出承诺虽应当以通知的方式作出，但是根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺表示的，承诺无须通知。3.承诺的效力以及生效时间到达生效4.承诺撤回：指承诺人在承诺生效前撤回其承诺、阻却承诺效力的行为。5.承诺的迟到承诺的迟到是指承诺在承诺期限届满后到达要约人之处的客观情况。承诺人未在适当时间发出承诺而致承诺迟到的，当然不生承诺效力。承诺人已在适当时间发出承诺，但因传递等不可归责于承诺人的原因而迟到的，要约人应将承诺迟到状况通知承诺人。怠于通知的，视为承诺未迟到。二、合同成立的时间与地点承诺到达的时间即为合同成立的时间、承诺到达的地点是合同成立的地点。第三节几种特殊的缔约方式一、交叉要约双方当事人就同一内容各自向对方发出书面要约的情形，为交叉要约。交叉要约发生在非对话人之间。二、同时表示双方当事人同时向对方发出以成立合同为目的的同一内容口头意思表示的，为同时表示。同时表示发生在对话人之间，以对话方式进行，区别于交叉要约。三、以招标方式缔约以招标方式缔约须经